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内容简介

本书主要以德国、日本等大陆法系国家为参照，以行政裁量的构造分析为基础，从司法机关与行政机关、立法机关之间的合理关系出发，把握行政裁量的界限与审查方法。本书突破体系性的面面俱到的架构，而以问题为中心，展开专题研究，学术上具有创新价值。作者放弃了体系性地研究行政裁量问题，转而以法解释学为进路，剖析行政裁量的内在构造，从行政过程论的角度构建行政裁量的规范和审查之道。其思考涉及行政裁量的本质、存在空间、立法技术和行政裁量基准，另论及了行政裁量的界限与瑕疵、行政裁量与权利、司法审查的关系，以及行政裁量的收缩等问题。

作者简介

王贵松，安徽无为人，法学博士，中国人民大学法学院副教授。主要致力于行政法的传统领域（行政裁量论、中国行政法学说史）和个别现代问题（风险行政法）、以及个别宪法边缘问题（生育法制）的研究。主要讲授行政法、行政诉讼法、行政法案例分析等课程。

目录

绪 言 1
一、行政裁量的复眼观察 1
二、本书的主要思考 2
第一章 行政裁量的类型与构造 5
第一节 行政裁量与行政权的裁量 5
一、行政裁量的语意 5
二、行政权的裁量 13
三、行政裁量的价值 20
第二节 行政裁量的羁束与自由 22
一、行政裁量与依法律行政原理 22
二、裁量与羁束的区分及其相对化 23
三、裁量与羁束的再认识 30
四、另辟蹊径话裁量 37
第三节 行政裁量的内在构造 38
一、行政裁量构造论争的发轫 38
二、着眼于法规范的行政裁量构造论争 40
三、着眼于法适用的行政裁量构造分析 46
四、关于行政裁量的基本认知 54
第四节 不确定法律概念与行政裁量 55
一、不确定法律概念的由来与价值 56
二、不确定法律概念的构造与类型 58
三、不确定法律概念的具体化过程 60
四、不确定法律概念具体化的司法审查强度 63
五、不确定法律概念的具体化与行政裁量 70
第二章 行政裁量与行政过程论 71
第一节 行政裁量与判断过程的合理性 71
一、行政过程论视角下的行政裁量 71
二、行政裁量与行政判断的形成 72
三、功能主义的程序性行政裁量论 76
第二节 行政裁量理由的说明与审查 77
一、行政裁量说明理由的缘由 78
二、行政裁量理由的说明要求 81
三、行政裁量理由的追加与替换 90
四、裁量理由与行政裁量的审查 97
第三节 行政裁量基准的设定与适用 98
一、行政裁量基准的界定 98
二、行政裁量基准的设定义务 101
三、行政裁量基准的性质与拘束力 105
四、行政裁量基准的设定要求 111
五、裁量基准与裁量决定的合法性判断 115
第三章 行政裁量的瑕疵与司法审查 118
第一节 行政裁量的界限与瑕疵 118
一、法律的授权与合义务性裁量 118
二、行政裁量界限论的提出与形成 119
三、行政裁量界限的定型化与实定化 123
四、行政裁量双重界限的相对性 127
第二节 无瑕疵裁量请求权 129
一、无瑕疵裁量请求权在德国的形成与展开 130
二、无瑕疵裁量请求权的性质与依据 133
三、无瑕疵裁量请求权的要件与效力 135
四、中国引入无瑕疵裁量请求权的意义 138
第三节 行政裁量与司法的关系变迁 140
一、裁量不予审理的形成及其修正 141
二、行政裁量之不当与违法的吊诡 144
三、司法之于裁量问题的应有立场 147
第四节 行政裁量的司法审查强度 150
一、类型化司法审查行政裁量强度的意义 150
二、司法对行政裁量的最小审查 153
三、司法对行政裁量的中等审查 161
四、司法对行政裁量的严格审查 165
五、司法审查强度选择的考虑因素 171
第四章 防止危险与行政裁量收缩论 175
第一节 行政裁量收缩论的源与流 175
一、行政裁量收缩的概念 176
二、行政裁量收缩理论的产生与发展 182
三、行政裁量收缩论的适用领域 190
四、行政裁量收缩论的特点与地位 192
第二节 行政裁量收缩的理论基础 199
一、行政职权职责、义务的区分与转换 200
二、私人地位的变迁与行政介入请求权 205
三、行政法律关系的三方性与行政介入请求权 211
四、基本权利的双重属性与国家保护义务 215
五、行政职能的变迁与国家保护义务 220
第三节 行政裁量收缩的构成要件 225
一、被害法益的重大性 225
二、危险的迫切性 228
三、危险发生的预见可能性 232
四、损害结果的回避可能性 237
五、规制权限发动的期待可能性 239
六、裁量收缩要件的判断与缓和 250
第四节 行政裁量收缩的救济 255
一、行政裁量收缩的救济概述 255
二、课予义务诉讼 260
三、国家赔偿诉讼 272
章小结：行政防止危险中的裁量正义 290
结语：作为要件补充的行政裁量 293
参考文献 295
初出一览 312
事项索引 314
后 记 320

精彩书摘

行政裁量的理论问题林林总总，在各论中的问题更为复杂。有关行政裁量的研究文献已浩如烟海，所涉领域也是非常广阔。鉴于自身的研究能力和兴趣、基于对中国当下行政裁量理论和实践的判断，本书并不打算体系性地研究行政裁量问题，而拟展开专题探讨，以法释义学为径路，剖析行政裁量的内在构造，从行政过程论的角度构建行政裁量的规范和审查之道。本书所作行政裁量总论性思考主要涉及以下一些方面：
◎行政裁量的本质行政裁量的本质何在，曾是行政裁量学说史上的一大焦点。从立法与行政的关系而言，是法为行政设定的限制或边界，还是法授予行政的自由权限？从行政与司法的关系而言，是行政不受干预的自由，还是让其合乎目的行使的义务？是设定独立基准的承认，还是决定和选择的自由？行政裁量究竟是一个怎样的过程，能否归结为法律解释的问题，利益衡量、价值判断在其中扮演怎样的角色？裁量是仅为意志问题，还是兼有认识和意志的问题？
◎行政裁量的存在空间
在行政裁量的学说史上，一直存在要件裁量和效果裁量的论争。法律要件中是否存在裁量选择，还是只存在认识判断？法律效果中是否存在裁量？如果承认效果裁量，那么，在得出法律效果的过程中，哪些环节存在裁量？事实的认定是否存在裁量？法律的解释、法律的涵摄过程中是否存在裁量？通常的所谓裁量，只是在实体意义上而言的，程序的裁量在裁量的体系中占据何种地位，又该如何定性？
◎行政裁量的立法技术
行政裁量可以说是一把双刃剑。在行政领域，法律的实现必须借助于行政裁量。法律在授予行政机关以裁量权时，也要有防止行政裁量权滥用的立法技术。将原先的粗放式立法改为精细式立法，详细规定行政权限的发动要件与效果，是非常必要的。但只要是立法，就可能多多少少存在裁量。纯粹实体上的规范是不够的。那么，可否从程序上、过程上进行整体设计呢？除了私人参与的法定化、信息公开制度的充实等之外，说明理由义务的法定化、设定裁量基准的义务化等，如何在裁量的规范化中发挥其功能？
◎行政裁量基准
行政裁量基准是近年来的一大热点。为什么要设定裁量基准？其规范上的要求来源于何处？设定裁量基准是否与授权裁量的目的相悖？能否承认裁量基准具有法的性质？裁量基准为什么在行政过程中会具有拘束力？谁有权设定裁量基准，究竟是有裁量权的一切主体，还是只“下放”到某一层级的行政机关？设定裁量基准是要遵循特定的程序，还是仅遵循个案中的裁量行为一般程序？在设定了裁量基准之后，公务人员机械适用裁量基准，又该如何处理？裁量基准与个案考虑的义务之间存在冲突，这种冲突该如何解决？司法如何审查裁量基准？裁量基准在合法性的判断中起着怎样的作用，违反裁量基准是否就意味着违法？
◎行政裁量的界限与瑕疵
在传统行政法的实定法和理论中，秉持着裁量不予审理的原则。那么，行政裁量有无界限与瑕疵的问题？行政裁量的界限论或瑕疵论的提出，对行政裁量的传统理论会造成怎样的影响？行政裁量存在怎样的界限？哪些才能称为行政裁量的界限？由此，行政裁量的瑕疵有哪些，如何类型化？承认行政裁量有可能存在瑕疵，也就是也可能违法，那么，裁量问题与法律问题是对立的问题（二元论，是裁量，就没有合法性问题），还是裁量问题包含于法律问题之内（一元论，裁量也要接受合法性的评价）？
◎行政裁量与权利的关系
在最初的理论中，行政裁量与权利是无关的：有行政裁量，就不承认私人的权利;有权利，就不能交由行政去裁量。后来逐渐承认了“无瑕疵裁量请求权”，即便存在行政裁量，私人的请求权也可以成立。问题是这种权利对行政裁量的效力到底有多大，既能为私人提供适当的保障，又能避免给行政裁量权造成不适当的限制？
◎行政裁量与司法审查
行政裁量集授权与限制于一身。对于司法而言，行政裁量与一般的行政行为差别在哪里？传统理论一般认为，行政裁量对司法具有限制的功能，司法在审查行政裁量时应当尊重裁量的价值，甚至不予审查。但在现代法治主义之下，司法仍要表现出如此的谦抑吗？即便表示出尊重，其根据源于何处？过去的行政裁量问题只产生合理性问题、裁量问题不是法律问题或法适用的问题等基本命题，还能否成立？虽然司法已可以审查行政裁量，但这里仍然存在司法审查的限度问题，仍然要处理司法权与行政权的关系。面对行政裁量问题，司法能采取何种强度的审查？可否类型化？有哪些审查标准可用？为什么要采取不同的强度和标准去审查？
◎行政裁量的收缩
行政裁量权是法定界限内的判断和选择自由，其自由在一定条件下会受到压缩。在私人遭受第三人甚至自然界的侵害时，为什么能将行政的职责、任务等规定，转换为行政的介入义务？在哪些情况下会发生行政裁量权的收缩，甚至只有一种选择才是合法的决定？有无可能在理论上作一体性的把握？怎样把握裁量收缩的要件方为妥当？在行政裁量问题的行政诉讼中，法院作出何种类型的判决、对行政裁量提出怎样的要求，方能合乎法院的宪法定位？

前言/序言

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