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内容简介

本书将行政合同过程研究分为三个部分，共十章内容。第一部分主要是介绍本书对于行政合同的概念、性质、功能等的基本理论逻辑，并概括介绍行政合同的过程论视角。第二部分对行政合同缔结、履行、终止，以及信息公开和事后救济的全过程，开展全面、动态的考察，始终贯彻“依法行政”和“契约自治”精神的统一，能为丰富多样的行政合同实践，提供超yue民法和行政法分歧的现实理论解释。第三部分主要是站在行政合同过程研究的延长线上，以附录资料形式对《行政程序法》（试拟稿）行政合同专章提出修改建议，并整理提供行政合同过程研究的经典案例作为进一步研究的基础素材。

作者简介

郑秀丽，香港大学普通法硕士，从事政府法制工作14年，现为深圳市政府法律顾问室副处长。研究领域包括不同法域框架下的政府法务比较、香港法律制度、行政行为的司法审查等。曾参加国务院法制办公室的部级课题研究；参与深港两地合作的重大项目。在《法学研究》等期刊发表《香港政府法律事务的框架管理》等论文若干，编写《法制政府建设与司法监督实践》（海天出版社），合著《中华人民共和国侵权责任法精解》（中国政法大学出版社2010年版）。

目录

第一章行政合同基本问题
第一节行政合同的概念
一、境外行政契约概念界定的三种模式
二、我国行政契约的概念界定
三、聚焦到“行政合同”的概念界定
第二节行政合同的性质
一、关于行政合同性质的共识
二、关于行政合同性质的认识分歧
三、行政合同性质的类型化研究
第三节行政合同的演变过程
一、行政合同的公法私法化进程
二、行政合同的私法公法化进程
三、我国行政合同的公私法融合特性
第二章行政过程论视角下的行政合同
第一节行政合同过程论概述
一、作为一种研究视角的行政过程论
二、行政合同的过程控制之必要
第二节行政合同过程控制的基本制度
一、事先告知制度
二、信息公开制度
三、缔约方式的规范与选择制度
四、说明理由制度
五、重大事项听证制度
六、回避和不单方接触制度
七、行政合同审核和监督制度
八、事后救济制度
第三节行政合同过程控制的基本原则
第三章行政合同的缔结
第一节行政合同的缔约主体
一、行政主体的缔约能力和权限范围
二、行政相对人的缔约能力
第二节行政合同的缔约领域
一、理论上行政合同的适用领域
二、实务上行政合同的容许标准
第三节行政合同缔结的正当程序
一、行政合同的缔结方式
二、行政合同的缔结规则
三、行政合同的缔结程序
第四章行政合同的履行
第一节行政合同履行的特殊性
一、行政合同履行中的特殊规则
二、行政合同履行中的行政特权及其限制
第二节行政合同的变更履行问题
一、行政合同履行中的情势变更
二、行政合同的协商变更
三、行政合同的单方变更
第三节行政合同的不适当履行或不履行问题
一、行政合同的不适当履行
二、行政合同的不履行
第四节行政合同履行确保制度
一、行政合同履行过程中的诚实信用原则
二、行政合同履行过程中的信赖保护原则
三、行政合同的审查备案和履约监管制度
四、行政合同法治化的考核评价制度
五、积极探索多样化的行政合同履行确保制度
第五章行政合同的终止
第一节行政合同的解除
一、协商解除行政合同
二、约定条件下单方面解除行政合同
三、法定情形下单方面解除行政合同
第二节行政合同的无效、可撤销
一、行政合同无效的法定情形
二、行政合同可撤销的法定情形
三、行政合同无效、可撤销的主张程序
第六章行政合同的信息公开
第一节信息公开制度及其在行政合同中的意义
一、保障公众知情权
二、监督行政优益权
第二节如何确保行政合同过程中信息公开
一、行政合同缔约环节的主动公开
二、行政合同履行、终止过程中的主动公开
三、严格限定“国家秘密”、“商业秘密”、“个人隐私”
四、完善行政合同全程信息公开制度的立法建议
第七章行政合同纠纷的非讼解决渠道
第一节行政合同的协商
第二节行政合同的调解
一、行政调解的必要性和有效性
二、行政调解的制度规范
第三节行政合同的仲裁
一、民事仲裁
二、行政仲裁
第四节行政合同的行政裁决
第五节行政合同的行政复议
一、必要性与可行性
二、行政复议机关、行政复议机构
三、行政复议的法定情形分类
四、行政复议程序
第八章行政合同的司法救济
第一节行政合同纠纷司法救济的类型化
一、境外行政合同司法救济的三种模式
二、行政合同进行民事诉讼或行政诉讼的优劣
三、行政合同司法救济分类审查的标准
第二节行政合同的民事与行政诉讼模式
一、关于原告资格
二、关于起诉理由
三、关于审查原则
四、关于举证责任
五、关于法律适用
六、关于诉讼时效
结语：行政合同过程研究仍在路上
附录一：对《行政程序法》（试拟稿）行政合同专章的评析及
修改建议
附录二：可供研究行政合同过程的经典案例
参考文献

前言/序言

前言

英国著名历史法学家亨利·梅因（Henry Maine），在其传世巨著《古代法》中做出一个著名论断——“所有进步社会的运动，到此为止是一个从身份到契约的运动。” [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2009年版，第112页。我国学者对于这一著名论断提出过多种解释，例如梁治平教授从团体本位向个人本位转换的角度 梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第40页。，徐国栋教授从两种不同社会组织方式的角度 徐国栋：《民法的人文精神》，法律出版社2009年版，第107~126页。提出了自己的见解。民法学界长期以来对契约有着广泛深入的研究，有学者从民法本位变迁的角度提出了“从契约到身份”的反命题 参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第41~42页。，提出现代契约应当反省绝对个人意志本位的消极影响，强调保护弱势群体和公共利益的社会本位，展示出现代契约的丰富含义。总之，契约因其尊重个人意志的平等性、可以兼顾公共利益的社会性，从诞生以来就被视为一种社会进步的产物和法律文明的象征。
伴随着现代国家职能的扩张，尤其是给付型行政、服务型行政日新月异的发展，契约或称合同开始作为一种灵活而富有弹性的行政管理方式，越来越广泛地运用到行政领域中。在法国、德国为代表的大陆法系国家，行政合同理论日益发展完善，并且在完善成文法制建设方面取得了不小的成就。英美法系国家虽未形成专门的行政合同理论和立法，但也在适用普通契约法规则时充分考虑政府合同的特殊性而适用特别规则。我国关于行政合同的研究起步较晚，但自从改革开放以后，随着实践中行政合同运用得越来越频繁、类型越来越丰富，行政合同研究也随之获得突飞猛进式的发展。从改革开放后算起迄今三十余年，已经发表了近千篇论文、出版十多本专著。我国学者尤其是行政法学者，对于行政合同的实践意义给予高度评价，充分肯定了行政合同能够淡化行政权力的命令与管理色彩，通过达成合意弱化行政活动中的冲突与对抗意味的制度功能，并且意识到行政合同过程中有可能会存在“公法遁入私法” “公法遁入私法”现象是近年来行政法关注的一个重要方面，是指行政机关在有选择公法或私法行政方式的情形下，尽可能以私法状态的行为为之。参见江必新、梁凤云：“物权法中的若干行政法问题”，载《中国法学》2007年第3期。的现象，将行政合同作为行政法学的重要研究对象已经在学界达成了普遍共识。
但是，我国目前行政合同的研究仍然没有经过全面、系统的梳理，在民法学者和行政法学者之间还对行政合同的性质等存在重大的认识分歧，甚至行政合同作为一个舶来的概念在我国都没有一个权威、公认的定义。可以说，我国行政合同的研究现状远远不能满足为立法和司法实践提供理论指导的需要，甚至还有可能因为缺乏学界共识而阻碍行政合同的立法进程。2014年11月1日修改的《行政诉讼法》，将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”行为列入人民法院受案范围，反映出行政诉讼受案范围的扩大，也被认为具有将“特许经营协议、土地房屋征收补偿协议”从法律上肯定作为行政合同的积极意义。但是，从以下几个方面我们应该也能看出目前行政合同立法的悲哀与无奈：第一，“行政合同”、“行政契约”或者“行政协议”中的任何一个词组都没有作为一个完整的法律术语出现，更别提有一个规范统一的法律定义。第二，行政合同的法律规制过程并不完整，行政合同的履行、解除可纳入行政诉讼范围内，那么行政合同的缔结呢？行政合同的缔结行为就应当一律作为行政行为或民事协商过程来认识和对待吗？即使法律上作此规定，理论研究上这一问题仍然有待深入探讨。第三，单说行政合同的履行过程，“不依法履行”和“未按照约定履行”在具体行为判断和法律责任承担上有什么区别？是否涉及侵权与违约责任的竞合等理论问题，也非常需要更进一步的细致研究。
由此可见，立法和司法实践亟需加强对行政合同全过程的系统深入研究。从宏观上把握行政合同的概念或者性质仍然会有各种理论纷争，行政合同究竟是一种行政行为，还是一种民事合同，甚或一种混合状态的行政程序，每一种观点背后都有一套理论逻辑支撑。从行政诉讼法的立法政策选择中可以看出，可以通过确定行政合同的具体类型暂时回避行政合同的概念和性质的界定纷争，但是无论哪一种具体类型到了司法实务层面，还是应当说清楚背后的一整套理论逻辑，尤其行政合同的缔结、履行和解除过程中的具体理论问题是回避不了的，必须在行政合同全过程视角下对可能出现的每一个具体理论问题予以充分重视，本着依法行政的法治精神加强行政合同过程研究的理论深度和广度。
恰好，这也有意无意中契合了行政过程论的思想方法要求。所谓“行政过程论”，是指在现实行政中，行政机关等行政主体为了实现特定行政目的，往往会连续实施一系列的行为，这些相互关联的行为共同构成作为整体的行政过程。但传统行政法学以行政行为为中心，侧重于从静态角度定点考察单一行政行为的合法性，存在着局限性、静态性、形式性等缺陷。随着现代公共行政实践的发展，行政法学应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，而且注重同一行政过程中的各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程的合法性进行全面、动态、实质的考察。 江利红：《行政过程论研究：行政法学理论的变革与重构》，中国政法大学出版社2012年版，第12页。江利红博士近年来致力于介绍日本的行政过程论，并积极建议将其引入中国。以往的行政合同研究，过于偏重行政合同的定义、性质、容许标准等个别问题的研究，仍然没能跳出传统行政法以行政行为为中心的窠臼，只是静态地研究行政合同某一个点或多个点的问题，而行政过程研究则是要开阔视野，研究行政合同的缔结、履行和解除过程中各个具体理论问题构成的一条线或链，并在此基础上研究面和体，这种崭新的尝试将使行政合同理论研究内容更加全面而且丰富，也更能满足行政合同过程中司法实践的迫切需要。
基于以上研究思路，本书将行政合同过程研究分为三个部分，共十章内容。第一部分主要由第一章、第二章构成，主要是介绍本书对于行政合同的概念、性质、功能等的基本理论逻辑，并概括介绍行政合同的过程论视角。在近年来多部行政合同相关专著中，本书的主要贡献在于杜绝人云亦云的老生常谈，谨慎探讨学术界（包括行政法学界和民法学界）和实务界的行政合同、行政合同等概念的使用情况，将行政合同作为一个更为理论和宏观的概念，而且独树一帜地主张从形式主义主体标准说的角度清楚界定行政合同的概念，倾向于与实务界一致，将行政合同概念限定为行政主体与行政相对人之间缔结的协议。全书遵循这一宗旨严谨准确地界定和使用行政合同概念，并从最大限度达成行政法学界和民法学界共识的角度探讨行政合同的性质，倾向于从理论上认为行政合同是一种独立于“行政行为”和“民事合同”的新型行政活动，并主张在立法和司法实务中对行政合同进行“强行政性行政合同”和“弱行政性行政合同”的分类，对其进行更有针对性的类型化研究。第二部分主要由第三章至第五章行政合同的缔结、履行和终止构成，第六章介绍贯穿行政合同全过程的信息公开和监督，第七章至第八章介绍行政合同的行政救济、司法审查等。该部分是本书行政合同过程论视角下最为核心和重要的内容，主要贡献在于从本书对行政合同的定义和性质认定出发，从行政合同的全过程审视和探讨行政合同的缔结、履行和终止环节，可以适用哪些民事合同原理，又应当从行政法角度对行政合同作出哪些有共性的特殊规定。例如，行政合同出于公共利益角度对合同当事人契约自由原则的限制，对于行政主体特权的规定以及对于行政相对人利益保护的平衡机制等。第三部分主要是站在行政合同过程研究的延长线上，以附录资料形式对《行政程序法》（试拟稿）行政合同专章提出修改建议，并整理提供行政合同过程研究的经典案例作为进一步研究的基础素材，也可以算作本书过程论研究成果的检验和应用。
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