編輯推薦

　　法官辦案zui佳理論指導和經驗參考

　　透析法官審判思路的zui新實證教材

內容簡介

　　國傢法官學院齣版本叢書的宗旨和定位是進一步展現全國法院係統的學術研究新成果，力求從實務的角度及時嚮司法人員提供更多更有效的裁判思路和法律適用方法，嚮從事法律教學的人員提供更豐富更有益的實證材料。本叢書已齣版八個分冊，分彆為：《侵權賠償捲》《婚姻傢庭捲》《閤同與擔保捲》《公司與金融捲》《土地與房産捲》《刑事證據捲》《未成年人犯罪捲》《新型盜竊罪與量刑製度捲》。今年再繼續齣版《侵權賠償捲》《婚姻傢庭與繼承捲》《閤同與藉貸擔保捲》《公司與金融捲》，並新增一個分冊：《行政與國傢賠償捲》。各分冊所收錄的內容都是法院係統zui新的研究成果，及時反映年度審判實踐的熱點議題和司法觀點。

作者簡介

　　國傢法官學院，隸屬於最高人民法院，是中國法官教育培訓和司法審判研究的基地。其主要任務和職責是對中國高、中級法院的院長、副院長、各級法院的高級法官及其後備人纔進行任職、續職、晉級資格培訓和審判業務專項培訓，對預備法官進行崗前培訓，同時舉辦法學專升本和法律（書記官）專業、法律（司法警官）專業的高等學曆教育。

目錄

一、閤同總則

“利益衡量分步論證法”在閤同效力認定中的運用

“眾籌平颱”的閤同法權利義務架構

違反閤同保護義務的民事責任

違反閤同附隨義務的歸責原則辨析

“繼續履行”判決的執行之惑及完善進路

履行遲延下同時履行抗辯權的適用

無權處分閤同的效力及其司法效果

我國第三人利益閤同製度的構建

預約閤同的齣路

論閤同司法解除的路徑選擇

閤同解除異議權性質的厘清與定位

閤同解除異議期間製度的適用

違約方的閤同解除權及其行使的邊界

違約金條款獨立性的司法適用及其立法完善

“繼續履行”違約責任方式的法律適用

二、閤同分則

保理閤同糾紛案件審理“無法可依”睏境之破解

“一房數賣”閤同履行順位之確定

藉名登記的房屋權屬認定

高息藉貸引發的以房抵債閤同效力認定

未經“民主議定”程序簽訂的土地對外承包閤同效力辨析

限製交易規則為何失靈

財産保險閤同糾紛索賠權主體之反思與重塑

保險閤同不利解釋原則之司法適用

建築公司項目部對外簽訂閤同之效力認定及法律責任承擔

實際施工人嚮發包人主張權利的法律適用與完善

新時期房地産居間閤同雙方利益博弈焦點的實證考察

物業服務閤同履行的相關法律問題研究

三、藉貸擔保

不動産抵押物轉讓規則之檢討與構建

擔保型買賣閤同糾紛的法理辨析與裁判對策

後讓與擔保：一種新型擔保物權的實務處理與製度構造

獨立性原則在獨立保函糾紛審理中的守與變

混閤共同擔保人內部責任的分擔

混閤共同擔保之內部追償權分析及裁判路徑展開

動産“動態質押+第三人監管”模式下權利衝突的解決路徑

破産清算中擔保物權實現的限製

精彩書摘

　　“一房數賣”閤同履行順位之確定

　　【司法精要】

　　對“一房數賣”，或稱“房屋多重買賣”等，理論界、實務界就閤同效力、所有權變動已形成共識，但如果買受人均嚮齣賣人主張權利，法官當如何裁判，受製於傳統物債兩分體係、債權平等原則，至今尚未形成一緻而又令人信服的觀點，以至於法官們仍在“各自為政”，影響瞭司法的統一與權威。現行法律框架下，消解“一房數賣”導緻的權利衝突，應當著眼於買受人請求權順位的確定，而不是依據閤同直接確定取得所有權的次序。買受人自閤同訂立時起，客觀存在的、具有權利價值、誠信價值和經濟價值的閤理“期待”，具備瞭民事權利的基本內涵，盡管法律尚未明確規定，但至少應當承認買受人的債權中蘊含著這種物債之間的“中間型權利”。債權平等性的實質，在於賦予各債權人實現債權的平等地位。切閤實際的法律上的平等，是有限領域內的實質平等。“一房數賣”情形下，應當承認買受人債權事實上的不平等，並根據“中間型權利”狀況予以相應的保護。當事人權利衝突的實質是利益的衝突，無法定優先因素情形下確定“一房數賣”閤同履行順位，當以利益衡量為主綫，以法律原則與精神為指引，充分考量自由與秩序的平衡、公平與效率

　　的平衡、當事人利益與社會利益的平衡等價值要素，充分考量預告登記、閤法占有房屋、支付價款等諸多事實要素，尊重公眾認同的常理、習慣和樸素的道德情感，藉鑒實踐中解決土地、動産買賣權利衝突的成熟方法，與多重轉讓閤同履行順位規定之精神。如此確定“一房數賣”閤同的履行順位，可以最小的損害實現各方利益的最大化和均衡，既符閤法律的原則與精神，又具有可接受性和可操作性。

　　司空見慣的“一房數賣”，由於閤同主體的部分重疊與閤同標的的完全重閤，導緻數個平等買賣閤同間效力互相排斥的二律背反現象。麵對齣賣人與買受人的權利衝突，司法當如何選擇，麵對買受人之間的權利衝突，司法當如何衡平，理論界莫衷一是，實務界意見紛呈，但至今尚未形成基本一緻而又令人信服的觀點。當事人權利衝突的實質是利益的衝突。解決齣賣人與買受人之間、買受人相互間的權利衝突，實質是在沒有法定優先因素情形下，對當事人衝突的利益進行衡量與取捨，利益衡平原則應當成為解決“一房數賣”産生的權利衝突的終極原則。本文擬在考察既有裁判觀點基礎上，通過對買受人債權的解析、債權平等性理論的重新詮釋，以利益衡量為主綫，探析“一房數賣”閤同的履行順位，以期對消解“一房數賣”産生的權利衝突、統一司法裁判有所裨益。

　　一、現狀考察：既定物權變動模式下眾說紛紜的裁判觀點

　　“一房數賣”的數份閤同均有效的情況下，如果買受人尚未辦畢房屋産權變更登記，並不産生房屋産權變動效力。如果買受人同時嚮齣賣人主張權利，法官應當如何裁判，學者著述、實務部門主要有以下觀點。

　　（一）齣賣人自主決定說

　　一種觀點認為，根據“債務人任意履行規則”，應賦予齣賣人自由選擇履行對象、決定房屋所有權歸屬的權利詳見徐潔:“一房二賣現象的法律防範”，載《法學》2003年第1期；柴誌虹：“‘一房數賣’房屋所有權最終歸屬問題淺析”，載《內濛古師範大學學報》(哲學社會科學版)2006年第5期。，如果齣賣人不願選擇履行對象，應傾嚮於由第一買受人取得所有權孫鵬：“不動産二重買賣研究——意思主義與形式主義製度設計之比較”，載《比較法研究》2005第1期。。一種觀點認為，“一房二賣”情形下，應由先占有房屋或先辦畢過戶登記者取得房屋所有權；“一房數賣”的數個買受人同時行使請求權，應由齣賣人自主選擇債務履行、決定房屋所有權的歸屬王軼:“論一物數賣——以物權變動模式的立法選擇為背景”，載《清華大學學報》（哲學社會科學版)2002年第4期；孫玉華:“論‘一房二賣’的物權歸屬”，載《知識經濟》2012年第19期。。

　　“一房數賣”係齣賣人背信的結果，若再由齣賣人自主決定房屋所有權歸屬，或在數份閤同中擇一履行，雖然保護瞭齣賣人的閤同自由與物權處分自由，但卻忽視瞭齣賣人的背信，甚至有慫恿背信行為之嫌，也容易催生齣賣人與個彆買受人串通損害其他買受人利益的行為宋曉明等:“《關於審理買賣閤同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用”，載《人民司法》2012年第15期。；任由齣賣人選擇閤同履行對象，將無視各買受人平等的債權，有違債權平等原則；任由齣賣人在履約與違約間選擇，即使其違約是有效率的，也將構成對社會整個秩序的破壞王利明：《閤同法研究》（第一捲），法律齣版社2002年版，第185頁。。該觀點既有違法理也難以得到公眾的認同。

　　（二）區彆情況保護說

　　齣於最終解決“一房數賣”導緻的權利衝突，多數學者以及實務部門認為，應當區分不同情況予以實體處理，或由買受人之一取得房屋所有權，或在眾多買受人中擇一保護其閤同請求權，或依據一定規則確定買受人取得所有權的順位，或依據一定規則確定閤同的履行順位；對於不能取得房屋所有權或者請求權未能實現者，由齣賣人承擔違約責任。該學說觀點龐雜，又可歸結為單一保護說與順位保護說。

　　1�鋇ヒ槐；に�

　　持此類觀點者認為，在買受人未辦畢房屋産權過戶登記情況下，應由依據閤同占有房屋者取得所有權詳見《瀋陽市中級人民法院關於審理房地産案件若乾問題的處理意見(之二)》(瀋中法［2004］31號)；秦江:“不動産二重買賣均未登記之物權歸屬”，清華大學碩士論文(2007年)。，或依“成立在先，取得在先”原則確定房屋所有權歸屬廖興存:“論房屋二重買賣的法律規製”，載《江蘇警官學院學報》2006年第1期。，或優先保護閤法占有房屋者閤同履行請求權孫憲忠:“房屋買賣交付而未登記的法律效果分析”，載《人民法院報》2005年2月2日。，或確認訂立在先閤同的債權具有優先權王詠霞:“論不動産物權變動中債權和物權的保護——兼論‘一房二賣’問題”，載《法學評論》1998年第2期。。

　　2�彼澄槐；に�

　　持此類觀點者認為，應區分不同情形確定買受人閤同請求權的保護順位，或確定取得所有權的次序。具體有以下觀點：一是預告登記優先說，或以預告登記、買受人占有、閤同成立在先之順位決定所有權歸屬詳見張麗：“關於‘一房多賣’的法律問題探析”，載《渤海大學學報》(哲學社會科學版)2012年第4期。，或以預告登記、預售登記備案、閤法占有、價款支付、閤同成立和生效在先、主張權利在先之次序確定房屋所有權歸屬詳見韓鬆：“同一房屋多重買賣情況下買受人取得房屋所有權的順序確定”，載《政法學刊》2012年第6期。。二是閤法占有優先說，認為應當優先保護閤法占有者的權利，但究竟是優先取得所有權還是優先實現債權，以及如何具體確定保護順位，又存在較大爭議與差異詳見遼寜省高級人民法院《全省房地産案件專題研討會紀要》(遼高法［2003］164號)；山東省高級人民法院《全省民事審判工作座談會紀要》(魯高法［2005］201號);硃曄:“不動産雙重交易糾紛中的利益衡量”，載《浙江大學學報》(人文社會科學版)2007年第4期;《重慶市高級人民法院關於當前民事審判若乾法律問題的指導意見》(2007年11月22日通過);《北京市高級人民法院關於審理房屋買賣閤同糾紛案件適用法律若乾問題的指導意見(試行)》（京高法發［2010］458號)；《全國民事審判工作會議紀要》（法辦［2011］442號）；《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國物權法〉若乾問題的解釋(一)》(2012年民法學會討論稿);彭誠信、嶽耀東：“房屋多重轉讓中權利保護順位的確立依據與證成——以‘占有優先保護說’為核心”，載《山東社會科學》2012年第5期。。三是先行請求優先說，認為應以買受人請求履行閤同、轉移標的物的先後，作為優先履行閤同以及所有權歸屬的判定標準，並分彆情況確定請求權保護順位詳見秦建剛：“房屋二重買賣法律規製論”，山東大學碩士論文(2012年)。。

　　區彆情況保護買受人權利的諸多觀點，為最終解決買受人權利衝突提齣瞭可供選擇的方案。但無論是單一保護說還是順位保護說，雖然符閤誠信原則要求，卻一定程度上限製瞭齣賣人的閤同自由與物權處分自由；若依一定規則確定房屋所有權歸屬，無異於直接依據生效閤同及履行認定所有權的變動，有違我國不動産物權變動模式的基本要求；若依一定規則優先保護某一買受人的請求權，或者確定債權保護的先後順序，無異於使無公示性的債權具有對抗甚至排斥其他債權的效力崔建遠：《債權：藉鑒與發展》（修訂版），中國人民大學齣版社2012年版，第391頁。。在沒有法定優先因素前提下，為何要賦予某一買受人債權的優先地位，以及如何確定買受人的債權順位，尚需要進一步論證，也是本文力求解決的問題。

　　（三）競價購買及變價受償說

　　在買受人均無法定優先因素情形下，可由法院組織買受人自願協商，采用競價方式確定房屋所有權歸屬，所得價款按比例償付其他買受人的債權;協商不成或競價不成，可以拍賣、變賣房屋，根據各買受人付款數額和應得賠償金額按比例分配所得價款，買受人受償不足部分另行判決齣賣人承擔賠償責任劉保玉：“論多重買賣的法律規製——兼評《買賣閤同司法解釋》第9、10條”，載《法學論壇》2013年第6期。。

　　競價購買及變價受償說，錶麵上為買受人提供瞭平等取得房屋所有權的機會，似乎公平對待瞭每位買受人，然而，由買受人確定房屋所有權歸屬，或者拍賣、變賣房屋，不但限製瞭齣賣人履行閤同與承擔違約責任的選擇權，而且侵犯瞭齣賣人的物權處分權；采用競價方式確定房屋所有權歸屬，無異於人為解除瞭生效買賣閤同的拘束力，無異於直接依據生效閤同認定所有權變動，背離《中華人民共和國閤同法》(以下簡稱《閤同法》)、《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)的明確規定，以競得人支付大大高於約定價款的代價，為背信的齣賣人賺得瞭高額利潤，既有悖司法的價值追求，也有違公眾認同的正義觀；拍賣、變賣後由買受人按比例受償，違背瞭齣賣人特彆是買受人的閤同目的，人為增大瞭交易成本，損害瞭交易效率。此外，該說是否具有普適的可能性，值得懷疑。

　　（四）程序性解決方案說

　　既然實體法層麵難以找到無懈可擊的解決方法，應當轉換思路從程序性規則中尋找突破口。如果買受人訴請“確認房屋所有權歸屬”，依據“不動産所有權以登記為準”規則，隻要沒有辦理産權轉移登記，均作齣“駁迴訴訟請求”的確認判決。如果買受人訴請“齣賣人辦理轉移登記手續”，僅需依據買賣閤同審查是否享有給付請求權，有，則支持其訴請，反之，則駁迴其訴請佟萌：“房屋多重轉讓中的權利保護順位問題”，載《中國檢察官》2013年第8期。。

　　程序性解決方案說體現瞭“不告不理”原則、私法自治原則與閤同相對性原理，但其聚焦於單個閤同的獨立性，著眼於解決問題的程序性，迴避瞭客觀上存在的權利衝突。顧左右而言他的“確認之訴”解決方案，實乃多此一舉；忽視閤同主體重疊與閤同標的同一的“給付之訴”解決方案下，如果不同買受人的請求權均能成立，由於判決指嚮標的的同一，最終僅有某一買受人能獲得請求權的實現，在既有糾紛尚未化解的情況下，又導緻勝訴買受人間新的權利衝突，引發未能實現請求權的買受人與齣賣人間新的訴纍。

　　……

前言/序言

　　司法正義是現代文明社會的重要指標，正義是抽象的，存在於每個人的心中，而感知正義的最好途徑是通過法官在每一件具體案件中的裁決。法官作為裁判者，社會期望法官具有良好的司法能力，衡量法官司法能力的途徑之一就是看其適用法律、解釋法律、錶達法律思想的審判實踐與法學理論相結閤的學術作品。

　　國傢法官學院作為最高人民法院的教育培訓與應用法學研究基地，探索如何盡快提高和加強法官的司法能力一直是我們的工作重點。為加強法院係統的學術研究氛圍，提高法官業務素質，最高人民法院於1989年舉辦瞭全國法院係統首屆學術討論會並進行優秀論文評選。自此，全國法院係統逐漸興起瞭注重司法審判問題研究、注重法學理論與審判實踐相結閤的實證研究之風，湧現齣越來越多的學者型法官。經過近三十年的耕耘，全國法官的業務水平在整體上已經有瞭顯著的提高，全國法院學術討論會的影響和規模也日漸興盛，成為中國司法領域享譽盛贊的學術品牌。

　　作為法院係統內每年最重要的一次學術實力的評比，各級法院都十分重視，不斷規範組織程序，完善學術研究機製，每一篇論文從選題、調研，收集資料、研究分析，到最後寫作、修改，都經過瞭逐級審核評比。在此展現給大傢的成果都是經過層層篩選後脫穎而齣的，其中不乏獲得一、二等奬的佳作。這些論文要麼在司法理論上有獨到新穎的見解，要麼在審判實務中具有指導意義和實踐價值。

　　每年在全國法院係統選送的1600餘篇論文中，能夠獲得一、二等奬並被收入論文集正式齣版的，隻占其中的十分之一，還有很多優秀論文，由於篇幅限製或主題相近等原因未能入選，但是同樣具有相當高的理論水平和實際應用價值。

　　作為全國法院學術討論會的承辦單位之一，國傢法官學院有責任和義務在加強法官教育培訓和審判實務研究的同時，為全國的學者型法官搭建一個展示自己的平颱，將他們的科研成果轉化為指導法官辦案的理論工具和經驗參考，轉化為法律教學的教材和資料，真正體現科研就是生産力的宗旨。

　　為促進全國法院學術討論會論文成果的轉化和應用，進一步推動全國法院司法審判理論和實證研究工作的新發展，全國法院學術討論組織委員會辦公室自2013年始決定將學術討論會徵集到的部分優秀論文不定期地分專題結集齣版，叢書定名為《全國專傢型法官司法意見精粹》。齣版本叢書的宗旨和定位是進一步展現全國法院係統的學術研究新成果，力求從實務的角度及時嚮司法人員提供更多更有效的裁判思路和法律適用方法，嚮從事法律教學的人員提供更豐富更有益的實證材料。

　　展現在讀者眼前的這套叢書正是國傢法官學院近年來加強司法實證研究，將更多的理論研究成果應用於審判實踐的一項有益嘗試。本叢書已齣版八個分冊，分彆為：《侵權賠償捲》《婚姻傢庭捲》《閤同與擔保捲》《公司與金融捲》《土地與房産捲》《刑事證據捲》《未成年人犯罪捲》《新型盜竊罪與量刑製度捲》。今年再繼續齣版《侵權賠償捲》《婚姻傢庭與繼承捲》《閤同與藉貸擔保捲》《公司與金融捲》，並新增一個分冊：《行政與國傢賠償捲》。各分冊所收錄的內容都是法院係統最新的研究成果，及時反映年度審判實踐的熱點議題和司法觀點。

　　我們堅持走中國特色社會主義法治道路，加快構建中國特色社會主義法治體係，建設社會主義法治國傢，就要在具體的司法保障環節牢固樹立憲法法律權威，在司法體製改革和司法審判技能上提齣更高的標準和要求，讓每個公民都能在具體的案件中體會到公正司法與司法公信力的真實存在。司法作為一門實踐的藝術，需要更多從實踐中産生並能指導實踐的具有可操作性的理論工具，僅僅就理論而論理不能體現法院係統學術研究的特點和價值。可以說，本叢書輯錄的論文的最大特點就是理論聯係實踐。相信本叢書的齣版會滿足廣大司法研修者對法官如何辦案、法學理論是如何運用到審判實踐中的好奇，讓更多的人瞭解法院和法官的工作，讓司法公開、司法為民得到更具體的體現。同時，本叢書作為全國法院係統學術討論會成果轉化的重要形式，也是一次嘗試，真誠希望得到廣大讀者的指正，我們將不懈努力，不斷為大傢貢獻新的成果。