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內容簡介

行政法上的意思錶示理論並非是新的話題，《論行政法上的意思錶示：兼論行政行為構成中的意識要件》是對於行政法理論形成之初曾藉鑒民事意思錶示理論並被長期冷落之後的重新檢視。當前，民法上的意思錶示構成理論陷入瞭追求“真實意思”的水中撈月之尷尬境地，束縛甚至誤導瞭人們對意思錶示的認識。探討行政法上的意思錶示以及行政活動中行為主體的意識要素，有利於從構造上認識行政活動，有利於監控整個行政活動過程從而盡早發現瑕疵並及時矯正。

作者簡介

田勇軍，中共貴州省委黨校法學部副教授，法學博士。研究方嚮：行政法、行政訴訟法。先後發錶論文20多篇，其中人大復印資料全文轉載2篇；個人專著2部，參編著作4部。主持和參與科研項目多項。曾掛職貴州省高級人民法院行政庭副庭長（2015、2016）。

目錄

引　言
第一章　人的意識本質及民法上的意思錶示 8
第一節　人的本質是意識 8
一、人的本質——認識人及其行為的基礎 8
二、關於人的本質之各種觀點 10
三、對於人的本質各學說之評析 15
四、人的意識本質觀 20
第二節　民法上的意思錶示理論簡介 33
一、意思錶示産生的過程 34
二、意思錶示的內涵 42
第二章　三大實體法上行為的構成及意識要件 49
第一節　法律上行為的意義 49
一、法律實現對行為的規製必須充分認識到意識的作用 50
二、探尋三大法中行為構成更有利於把握行政行為構成 51
第二節　刑法上的犯罪構成 52
一、四要件說 53
二、二要件說 56
三、三要件說 57
四、五要件說 58
五、三階段理論 58
六、四要件說的閤理性 60
七、犯罪構成中意識為必備要件 62
第三節　民法上的法律行為及民事責任構成 64
一、（民事）法律行為 64
二、“民事責任構成”與“民事侵權行為構成” 66
三、主體意思是法律行為和民事責任構成的基本要素 69
第四節　行政法上的行為構成 70
一、行政刑法學理論 72
二、行政違法行為構成 77
三、藉鑒犯罪構成的違法行政之行為構成 83
四、其他行政行為 87
五、結論及意義 88
第三章　傳統行政法的睏境及行政法理論革新 90
第一節　新形勢下傳統行政法理論之睏境 90
一、防範行政的理念阻礙瞭行政權最大功用的發揮 91
二、“閤法性”標準無法充分釋放行政權的積極功效 93
三、行政行為形式論呈現一定的僵化之勢 94
第二節　因應之策——行政法發展趨勢及新興理論 96
一、公私協力理論 97
二、行政過程論 100
三、行政法律關係論 103
第三節　行政法治發展的新方嚮——最佳行政 104
一、最佳行政理論基本內涵 104
二、最佳行政錶現形式及適用場域 112
第四章　行政法上意思錶示基本理論 123
第一節　行政法上意思錶示分析路徑——雙嚮過程論 123
一、行政雙嚮過程論的特徵 124
二、雙嚮過程理論的意義 128
三、雙嚮行政過程論背景下的行政意思錶示 130
第二節　行政法上意思錶示理論停滯及重啓的意義 130
一、意思錶示理論在行政法上被漠視之成因 130
二、行政行為的概念及其傳統分類需要意思錶示理論 132
三、行政法上構建意思錶示理論之意義及其障礙的破除 136
第三節　行政機關法人基本理論 141
一、公法人的形成過程 141
二、行政機關法人組織 150
第四節　行政過程中的行政意思錶示基本內涵 163
一、行政過程及行政法律關係背景下的行政意思錶示 163
二、行政機關法人的意思與自然人的意思 166
第五節　行政機關意思錶示基本過程 180
第五章　秩序行政過程中的意思錶示 182
第一節　意思錶示與行政過程及法律關係的聯係 185
第二節　民法上意思錶示理論及其對行政法的啓示 187
一、意思錶示構成要件分析 188
二、探究意思錶示主觀構成要件的睏境 192
三、意思錶示理論在司法實踐中的適用及其啓示 196
四、瑕疵製度應替代意思錶示構成要件理論成為意思錶示理論重心 203
五、意思錶示理論研究的應然麵嚮 205
六、行政法上意思錶示製度之特徵 207
第三節　行政機關法人意思能力及意思錶示特徵 210
一、行政機關意思能力（主體資格） 210
二、行政機關法人的意思之特徵 218
第四節　行政機關法人意思的形成 220
一、行政機關意思的形成 220
二、行政機關意思形成的標誌——公章 226
三、意思的通知 232
四、意思錶示的實現 238
五、行政未成熟意思的通知——內部行政行為的外化 239
第五節　行政機關法人意思的瑕疵 240
一、行政機關意思錶示瑕疵內容 241
二、欺詐、脅迫 247
三、行政機關法人意思與錶示的不一緻 262
第六節　秩序行政中相對人的意思錶示 268
一、法定的、防衛性意思錶示 268
二、選擇性的、參與或協助之意思錶示 271
第六章　行政公共服務中的意思錶示 273
第一節　依申請行政過程中相對人的意思錶示 273
一、公共服務行政中相對人的非被動性 274
二、申請 275
三、受理 279
四、相對人意思錶示的瑕疵及電子政務 284
第二節　行政不作為構成及其錶現 288
一、傳統行政不作為構成要件 290
二、行政不作為的錶現形式 293
第三節　行政不作為中的推定默示意思錶示 294
一、不作為意思錶示的推定 295
二、推定默示意思錶示 297
第四節　行政不作為默示意思錶示製度完善 304
一、行政不作為默示意思錶示的效果設置 304
二、默示意思錶示的期限條件設置 308
三、不作為默示意思錶示製度適用範圍 309
第七章　行政契約中的雙方意思錶示 312
第一節　行政契約的性質 312
第二節　行政閤同中的意思錶示 316
第三節　行政機關與私人均可作齣之意思錶示樣態 319
一、抵銷 319
二、同時履行抗辯權或留置權的行使 320
三、同意 320
四、放棄 321
第八章　行政相對人默示意思錶示及瑕疵意思矯正 322
第一節　行政相對人默示意思錶示 322
一、行政法上相對人意思錶示形式 322
二、行政相對人之默示意思錶示 323
三、公民單方處分權利的默示意思錶示 329
四、行政活動中相對人默示意思錶示的特徵 330
第二節　默示意思錶示法律效果的實現 331
一、視為受理的後續過程 331
二、被申請延續證照的視為延續效力實現形式 333
三、視為送達的法律形式之完善 333
第三節　行政意思錶示瑕疵的矯正 334
一、行政法上意思錶示瑕疵及其矯正 335
二、瑕疵意思錶示矯正所適用的原則及其限製 343
第九章　行政事實行為損害中過錯意識推定 347
第一節　行政事實行為概念界定 348
一、行政行為概念 348
二、行政事實行為概念現狀 351
三、意思錶示的有無作為劃分行政事實行為的標準更為閤理 353
第二節　行政事實行為損害構成及過錯推定 357
一、行政事實行為及行政侵權責任 357
二、行政事實侵權的過錯推定 362
結束語 368
參考文獻 373

前言/序言

序
理念是製度的先導。在我國行政法的發展進程中，在“控權論”取代“管理論”之後，“有限政府”“服務型政府”的構建就成為長久以來的主題。傳統行政法理論以救濟權利和監督行政為目的，在此基礎上以“依法行政”為原則，以“閤法性”為標準，以將行政公權力這個必要的“惡”關進製度的籠子裏為追求。理論是技術的指南。在傳統行政法理論指導下，行政法理論研究以行政行為為基點，以規製行政權、完善行政裁量基準、明確不確定法律概念為技術目標，藉助於權力清單控製權源，藉助於嚴格的程序控製權力過程。
正是在傳統行政法理論指導下，行政法的基本理論體係和相關製度得以構建並逐步走嚮完善，所以，沒有傳統行政法理念，就沒有行政法治。但是，法律製度應以服務相應的社會為目的，隨著社會的不斷發展，社會對於行政法提齣瞭很多新的要求，傳統行政法已經呈現齣一定的僵化之勢。行政權在被關進法治的籠子裏的同時，其服務於人民的靈活性也受到極大的束縛。人民設置政府是為瞭獲得更好的公共服務，如同嚮保險公司繳納保險費是為瞭獲得更好的保險一樣。為此，行政革新理論對此提齣瞭很多因應之策，包括公私協力、行政過程論和行政法律關係論等，其目的均是給行政權設置鎖鏈，而不是籠子，以便於行政權在被規製的同時更能發揮主觀能動性，實現為人民提供更好公共服務之“最佳行政”。
製度沒有對錯，隻有適閤與否。基於傳統行政法以監督行政為任務，行政行為及其構成要件成為行政法理論研究的首要課題，因為，行為是法律規製各主體的切入點、是衡量支配行為之意識（主要是主觀惡性）的外在標準。勇軍博士以比較法的視角，通過對民法上的（民事）法律行為構成、民事責任構成，刑法上的犯罪構成，行政法上公民之行政違法行為構成以及行政主體的違法行為構成的分析比較，他認為，法律上的諸多行為之構成，莫不以主觀方麵，即主體的意識作為重要要件之一。因為，無意識即無行為，無行為亦無違法/犯罪。
雖然人的意識是所有法律關係産生的根源，但是，基於意識的抽象性，法律隻能藉助於其客觀錶現形式，即意思的錶示行為從而捕捉意識、衡量意識、進而評價意識並在此基礎上改造意識。據此，人的內心意思及其錶現形式成為法律的關注點；意思錶示沒有違法與閤法之分，隻有真實、瑕疵之彆；在行政法上，行政主體與相對人均應具有意思錶示。雖然基於“依法行政”原則，行政主體的行為裁量空間受到一定的拘束，但是，拘束並不等於無自由。
法律是人類理性意誌的産物，人類創製法律製度絕不是僅僅為瞭規製自我，更不是為瞭懲罰而懲罰。監督行政是一種防範思維，隻能監督已經成熟的行為，無法從源頭及時發現違法從而盡早矯正。而以行政主體的視角，沿著行政過程論之主綫，從行政活動的源頭，到行政決定的形成，直至行政決定的實現，這正是行政主體“意識”形成和錶示的過程，該過程與私法上的法人意思錶示形成過程具有諸多類似之處。
行政法上的意思錶示理論並非是新的話題，該著作是對於行政法理論形成之初曾藉鑒民事意思錶示理論並被長期冷落之後的重新檢視。當前，民法上的意思錶示構成理論陷入瞭追求“真實意思”的水中撈月之尷尬境地，束縛甚至誤導瞭人們對意思錶示的認識。其實，民法上意思錶示理論隻是追求主體意思錶示時的“自由意誌”不受影響，意思內容何為“真實”既無必要也不可能求得。民法之意思錶示理論以分析意思錶示瑕疵情狀，排除意思錶示妨害為任。在行政法上，可以藉鑒民法上“私法人”意思錶示之思路，同時，結閤行政主體的特點，“擬製”意思錶示過程。突破“意思”必須是心理活動、主體必須是自然人之傳統認識，將行政活動分解為“意思形成+意思傳達+意思實現”步驟，分析其“意思”形成過程，探究行政意思錶示之“形成”（而非構成）要件。
在法律上，所有的行為最終都是由自然人所支配的。人類的本質是意識，意識（而非本能）支配著人類的行為，行為是意識的錶現和外化。可以說，任何一種行為都包含有意思錶示的過程。實際上，在一個國傢或地區，其所有的法律，都是人民意誌的體現，包括立法機關將人民的意誌匯集、篩選和提煉，最終形成各種法律、法規。司法機關以代錶人民意誌的法律為最高準則，通過司法程序，以人民的意誌作為標準判斷各主體之行為。行政機關作為執法機關，將人民的意願，通過行政活動得以實現。因此，可以說，國傢所有機關組織的活動就是人民的意思得到實現的過程，即人民的意思錶示過程。如果說立法機關是人們常說的人民的意思機關的話，則司法機關是人民意思的理解機關，行政機關是人民意思的實現機關。
總體來說，在行政法理論發展的曆史過程中，行政法上意思錶示理論一直是處於較為微弱的態勢。近年來，雖然該理論的研究有重新升溫之勢，尤其是在我國颱灣地區，但是對該問題進行較為全麵、深入和係統的論述依然幾乎處於空白。基於此，勇軍博士從民法、民事訴訟法、刑法、刑法行政法、法社會學甚至是心理學等多學科角度入手，以行政法的發展趨勢及行政法治新興理論等大背景為依托，對於行政法上的意思錶示進行較為係統和深入的梳理，雖然其中有許多論述尚值得商榷，某些觀點尚有待進一步考證，但是學術研究本身就是一個不斷爭論的過程，勇軍博士認真思考，敢於在行政意思錶示這個看似貧礦的地方進行挖掘並細緻探究，無論是對該命題的證實還是證僞，都不失為一種貢獻。
《論行政法上的意思錶示》是一項跨越公法和私法的課題，這不但需要對行政法的基本理論具有很深刻的理解和把握，還需要對私法上的相關理論具有相當深入的瞭解，這是一個需要長期積纍的過程，作為在行政法領域多年的耕耘者，我看到自己的學生在該方麵認真鑽研，當然非常高興，希望勇軍能繼續努力，以取得更大的進步！
是為序！
鬍建淼　　　　
2017年6月9日　　
論行政法上的意思錶示：兼論行政行為構成中的意識要件 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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