店鋪： 八聯法律圖書專營店
齣版社： 法律齣版社
ISBN：9787519709655
商品編碼：13671374301
包裝：平裝
開本：16
齣版時間：2017-06-01
頁數：410
字數：394000
具體描述
商品參數
| 犯罪論的基本問題 | ||
| 定價 | 58.00 | |
| 齣版社 | 法律齣版社 | |
| 版次 | di 一版 | |
| 齣版時間 | 2017年06月 | |
| 開本 | 16開 | |
| 作者 | 張明楷 | |
| 裝幀 | 平裝 | |
| 頁數 | 410 | |
| 字數 | 394000 | |
| ISBN編碼 | 9787519709655 | |
內容介紹
| 本書是張明楷教授的代錶作和自選集。作者廣具影響力的作品頗多，因而在代錶作領域選取及文章篩選上頗費心思。考慮到犯罪論是我國刑法理論近年來爭論zui大之領域，而且為刑法研究領域支柱之一，故作者僅圍繞該領域精心萃選，並兼顧犯罪論各個具體方麵，如犯罪論體係、構成要件、客觀歸責理論、違法性、結果無價值論和行為無價值論、罪過形式的確定、具體方法錯誤、期待可能性、中止犯、共同犯罪等，共十三篇。作者又撰萬字序言，說明各篇文章寫作的背景和內容、篩選的標準等，從而審視自身學術觀點和研究進路。 全書雖為各獨立文章，卻始終圍繞作者的學術中心思想展開——以違法（不法）與責任為支柱構建犯罪論體係（即兩階層體係）；在遵守罪刑法定原則的前提下對構成要件進行實質的解釋，在違法性方麵采取結果無價值論的立場，在責任領域采取以心理責任論為前提的規範責任論。 |
作者介紹
| 張明楷，1959年生，湖北仙桃人。1982年畢業於湖北財經學院（現中南財經政法大學）法律係。曾是日本東京大學客員研究員、日本東京都立大學客員研究教授、德國波恩大學高級訪問學者和中南政法學院（現中南財經政法大學）教授。現為清華大學法學院教授、博士生導師，中國人權研究會常務理事、中國刑法學研究會副會長、中國警察法學研究會副會長。獨著《犯罪論原理》（武漢大學齣版社1991年版）、《刑事責任論》（中國政法大學齣版社1992年版）、《刑法的基礎觀念》（中國檢察齣版社1995年版）、《市場經濟下的經濟犯罪與對策》（中國檢察齣版社1995年版）、《刑法學》（法律齣版社1997年第*1版、2003年第2版、2007年第3版、2011年第4版、2016年第5版）、《未遂犯論》（法律齣版社·成文堂1997年聯閤齣版）、《刑法格言的展開》（法律齣版社1999年第*1版、2003年第2版、北京大學齣版社2013年第3版）、《外國刑法綱要》（清華大學齣版社1999年第*1版、2007年第2版）、《刑法學（教學參考書）》（法律齣版社1999年版）、《法益初論》（中國政法大學齣版社2000年第*1版、2003年修訂版）、《全國律師資格考試指定用書·刑法》（法律齣版社2001年版）、《刑法的基本立場》（中國法製齣版社2002年版）、《刑法分則的解釋原理》（中國人民大學齣版社2004年第*1版、2011年第2版）、《全國高等教育自學考試指定教材·刑法學》（北京大學齣版社2006年第*1版、2014年新版）、《詐騙罪與金融詐騙罪研究》（清華大學齣版社2006年版）、《刑法學教程》（北京大學齣版社2007年第*1版、2010年第2版、2011年第3版）、《罪刑法定與刑法解釋》（北京大學齣版社2009年版）、《犯罪構成體係與構成要件要素》（北京大學齣版社2010年版）、《刑法原理與實務》（北京大學齣版社2010年版）、《刑法原理》（商務印書館2011年版）、《行為無價值論與結果無價值論》（北京大學齣版社2012年版）；《刑法的私塾》（北京大學齣版社2014年版）、《責任刑與預防刑》（北京大學齣版社2015年版）；譯《日本刑法典》（法律齣版社1998年第*1版、2006年第2版）；在《中國社會科學》《法學研究》《中國法學》等刊物上發錶學術論文四百餘篇。 |
關聯推薦
| 張明楷教授的《犯罪論的基本問題》是法律齣版社重點規劃産品——“法學傢代錶作係列”之一。本書是張明楷教授的代錶作，也是其自選和精選集。本書是中國刑法學研究現狀及發展之鏡照，亦是中國刑法學研究的水準及高度之體現，是經得起檢驗的經典之作。 |
目錄
| 序言 走上無比喜愛的學術之路後，我就給自己確立瞭一些規則，其中之一便是不齣版論文集（當然，我從來不反對其他學者齣版論文集）。確立這一規則是基於以下三點想法：di 一，既然論文已經公開發錶，讀者就可以找到論文，齣版論文集對讀者的意義不大；第二，由於各種原因，收入論文集的論文可能已經不閤時宜，如若修改，似乎又不是論文集；第三，許多論文是作為著作（項目）的前期成果發錶的，後來已經融入相關著作中，齣版論文集會形成重復發錶。因為存在以上想法，所以，即使在清華大學法學院院慶二十周年齣版“清華法學文叢”，要求每位老師編輯一本代錶自己學術水平的論文集時，我也沒有參與其中。 但是，法律齣版社的吳昉編輯近年來反復勸說我齣版一部“代錶作”，我原本一直深閉固拒或者推三宕四，但吳昉編輯實在過於執著，可謂百摺不撓，真讓人盛情難卻，終促成本文集齣版。遵守規則真難！好在規則總有例外。 確定齣版文集後，首先遇到的問題是如何篩選論文。如若在整個刑法學領域篩選已發錶的論文，定會導緻文集內容雜亂無章，於是我將選擇範圍限定在犯罪論領域。因為犯罪論是我國刑法理論近幾年來爭論zui大的領域，選擇這一領域的論文，或許還有一點學術價值與實踐意義。由於篇幅有限，本文集隻收錄瞭以下十三篇論文。 《犯罪論體係的支柱》一文是針對我國傳統的四要件理論體係撰寫的論文。傳統的四要件體係雖然強調犯罪的本質特徵是社會危害性，但對犯罪實體的認識僅停留在“客觀”與“主觀”兩個概念上，並且采取瞭主觀的違法性論，也沒有區分違法與責任（如犯罪主體要件中既有違法要素，也有責任要素），導緻諸多問題不能解決或難以自圓其說。例如，主客觀相統一的四要件體係，不能區分違法阻卻事由與責任阻卻事由；主觀的違法性論，不能說明作為正當防衛對象的“不法侵害”的內涵與外延，不能妥當處理共同犯罪的相關問題。犯罪論體係應當以價值或目的作為齣發點，從而體現評價；以違法（不法）與責任為支柱構建犯罪論體係，具有充分根據與內在閤理性。責任是對符閤構成要件且違法的不法事實的責任，隻有客觀地判斷瞭行為是否具備構成要件符閤與違法性後，纔能進一步判斷行為人是否具有責任，而不能相反。很多司法人員在分析案件時，一張口就講行為人具有故意、過失或者非法占有目的等，一些辯護人也是一開口就講行為人沒有故意、過失與非法占有目的。這是沒有正確處理違法與責任的關係所緻。該文所強調的是，犯罪的實質是違法與責任，所以，認定為犯罪要從違法到責任。在實行罪刑法定原則的時代，並不是任何違法行為都構成犯罪，隻有當違法行為被刑法類型化為構成要件行為，因而隻有當行為符閤構成要件且違法時，纔有可能構成犯罪。所以，認定犯罪時，首先要判斷行為是否符閤構成要件，然後判斷是否存在阻卻違法的事由，zui後判斷行為人是否具有責任。 《構成要件與量刑規則》一文所討論的是，如何區分構成要件（尤其是加重構成要件）與量刑規則。構成要件是一個特殊的技術性概念，其中包括普通的構成要件、加重的構成要件與減輕的構成要件。但是，我國刑法理論與司法實踐一直沒有區分加重的構成要件與量刑規則，因而導緻犯罪形態的認定與量刑齣現偏差。例如，zui高人民法院、zui高人民檢察院2013年4月2日《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若乾問題的解釋》第*12條第2款規定：“盜竊既有既遂，又有未遂，分彆達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰。”倘若數額特彆巨大的數額起點為40萬元，那麼，對盜竊39萬元既遂的行為人適用的是“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，而對盜竊40萬元未遂的行為人適用的是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑。這顯然不當。之所以形成這種局麵，就是因為司法解釋沒有區分加重構成要件與量刑規則。刑法分則條文單純以情節（特彆）嚴重（惡劣）、數額（特彆）巨大、首要分子、多次、違法所得數額巨大、犯罪行為孳生之物數量（數額）巨大作為法定刑升格條件時，隻能視為量刑規則。刑法分則條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發生變化，進而導緻違法性增加，並加重法定刑時，纔屬於加重的構成要件。加重的構成要件存在未遂犯，量刑規則不存在未遂犯。例如，一個人還沒有成為首要分子時，就不能認定為首要分子的未遂；一個人的犯罪情節並不嚴重時，不能認定為情節嚴重的未遂；同樣，一個人的犯罪數額沒有達到巨大時，就不能認定為數額巨大的未遂。 《不作為犯的先前行為》一文所討論的是，先前行為能否成為不作為犯中的作為義務的來源，以及先前行為成為作為義務來源的條件。該文的基本觀點是，應當以形式考察與實質考察相結閤的方法，探討不作為犯的作為義務的發生根據。僅肯定先前行為是作為義務的發生根據，或者完全否定先前行為是作為義務的發生根據，都不妥當。但是，如果不對先前行為進行實質的限定，就會無限擴大不作為犯的處罰範圍。由於先前行為原本就是一種形式的法義務（不作為犯的行為主體就是實施瞭先前行為的人），所以，隻要對先前行為進行實質的限定，使先前行為同時具備實質的法義務根據，一定的先前行為就能成為作為義務的發生根據。在我國，要求不作為與作為具有等價性，隻是意味著不作為 須符閤刑法規定的構成要件。在作為犯的場閤，作為方式的殺人是死亡的原因，行為人支配瞭這一原因。因此，要認定不作為成立殺人罪，也要求行為人支配瞭死亡的原因。就此而言，將實質的法義務限定為對結果原因的支配，是正當的、可取的。問題在於，在行為人實施瞭危險的先前行為時，不防止實害結果發生的行為是否屬於對結果原因的支配。該文持肯定迴答。具體而言，具備下列條件的先前行為，能夠成為不作為犯的作為義務的發生根據：di 一，先前行為對刑法所保護的具體法益造成瞭危險。第二，危險明顯增大，如果不采取積極措施，危險就會立即現實化為實害。第三，行為人對危險嚮實害發生的原因具有支配性，亦即，在當時的情況下，先前行為人是zui應當防止實害結果的發生的人。不作為、具備違法阻卻事由的行為、過失犯罪行為與故意犯罪行為，均可能成為産生作為義務的先前行為。危險的先前行為不僅是不真正不作為犯的義務來源，而且也是非典型的真正不作為犯的義務來源。 《因果關係與結果歸屬》一文是針對周光權和劉艷紅兩位教授關於客觀歸責理論的觀點所撰寫的一篇商榷性論文。劉艷紅教授不贊成引入德國的客觀歸責理論，周光權教授撰寫論文與劉艷紅教授商榷，該文則同時與兩位教授商榷。該文的基本觀點如下：新康德主義是客觀歸責理論得以形成的理論基礎；殺人、傷害等罪的實行行為缺乏定型性以及條件說的無限溯及，是形成客觀歸責理論的基本原因；客觀歸責理論以法益保護為導嚮，與結果無價值論並不矛盾。客觀歸責理論不是事實的因果關係理論，而是以事實的因果關係為前提的規範評價理論，也是構成要件理論。客觀歸責理論可以剋服單純采用條件說所形成的缺陷，能夠從存在論到規範論進行類型化判斷，但也有不能令人滿意之處。例如，客觀歸責理論將所有限縮客觀構成要件的問題都當作結果歸責來處理，而且沒有分彆討論構成要件要素。在我國，應當強調構成要件符閤性概念以及各個要素的重要性，並應保留實行行為概念，故不能直接照搬德國的客觀歸責理論。但是，在構成要件部分維持實行行為、行為對象、結果、因果關係的基本構架下，應當充分藉鑒客觀歸責理論的具體內容：“實行行為”部分，應當藉鑒製造不允許的危險的全部具體內容，以及危險實現與構成要件的效力範圍的部分內容；“結果”部分，應當采取規範判斷的立場；“因果關係”部分，應當藉鑒危險實現的基本內容，將現行的因果關係分為事實的因果關係與結果歸屬兩部分，分彆進行事實判斷與規範判斷。 《行為功利主義違法觀》一文是將倫理學運用到違法性領域的論文。2010年3月20日下午，我在中國法學創新講壇（第3期）做瞭題為“行為功利主義刑法觀”的演講。之後，我對演講稿標題與內容進行瞭修改，形成瞭本文。行為功利主義與規則功利義是功利主義的兩種立場，其中，行為功利主義與結果無價值論完全一緻，規則功利主義則與行為無價值論中的法規範違反說相一緻。規則功利主義雖然也是相當有力的學說，但其地位十分尷尬，缺乏內在一緻的理論體係。如果規則功利主義者強調，經驗證明違反某些規則通常造成惡的結果時，人們就無論如何都 須遵守這些規則，便成為義務論者；如果規則功利主義否認自己是義務論者，時時刻刻用行為的結果來辯護規則，那麼，它便轉嚮瞭行為功利主義。之所以如此，是因為當規則與功利（zui終結果）有衝突時，規則功利主義要麼違反規則追求好的結果，要麼維護規則捨棄好的結果。我比較喜歡並經常閱讀倫理學方麵的論著，感覺行為功利主義為自己所持的結果無價值論的立場提供瞭哲學依據。該文的基本觀點如下：刑法 排斥對正當行為的處罰；因此，如何評價行為正當與否，就成為刑法領域特彆重要的問題。評價行為正當與否，應當采取行為功利主義，因而應當采取結果無價值論；在兩種法益存在衝突的情況下，應當通過法益的衡量，判斷行為正當與否；符閤構成要件的行為，即使違反瞭某種規則，但隻要保護瞭更為優越或者同等的法益，就成為正當化事由（在業務過失領域，符閤規則的行為不可能成為符閤構在要件的行為，例如，符閤交通運輸管理法規的行為，不可能成為符閤交通肇事罪構成要件的行為）；當然，侵害瞭法益的行為，如果不符閤構成要件，或者雖然符閤構成要件但缺乏有責性（行為人在行為時遵守規則的，難以認定其有故意和過失），就不能以犯罪論處。行為正當與否與行為人應否受譴責不是同一問題，因此，刑法理論 須嚴格區分違法與有責。 《偶然防衛的基本性質》一文所討論的偶然防衛現象雖然十分罕見，但對偶然防衛的看法卻標誌著論者是結果無價值論者還是行為無價值論者。所以，討論偶然防衛具有重要的理論價值。行為無價值論的既遂說認為，偶然防衛成立故意犯罪既遂，但這實際上是主觀主義的觀點，其理由存在缺陷。行為無價值論（二元論）的未遂說認為，偶然防衛時，行為人造成的結果是法律所允許的，故不存在結果無價值，但由於行為人齣於犯罪故意實施瞭構成要件行為，存在行為無價值，因而應以未遂犯論處。但是，這一觀點形成瞭“偶然防衛雖然違法但在行為當時 須允許”、“偶然防衛在行為當時應當允許但事後應當受到處罰”等諸多無法剋服的矛盾現象，所以也不可取。結果無價值論的未遂論認為，正當防衛的成立不以防衛人具有防衛意識為前提，但偶然防衛沒有造成法益侵害結果隻是一種偶然，就像其他未遂犯沒有造成法益侵害結果隻是一種偶然一樣，由於仍然存在侵害法益的危險，故應認定為未遂犯。然而，這一觀點忽視瞭偶然防衛的危險判斷與一般故意行為的危險判斷的區彆，其結論存在疑問。況且，既然認為正當防衛的成立不以防衛人具有防衛意識為前提，那麼，偶然防衛就完全符閤瞭正當防衛的成立條件；既然行為完全符閤正當防衛的成立條件，就不應以行為具有危險為由認定為未遂犯。結果無價值論的二分說認為，緊急救助型的偶然防衛屬於正當防衛，自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂。這一觀點的確有一定的閤理之處，也可能符閤一般人的法感情，但是，本文對此持不同看法。因為這種觀點實際上認為，保護瞭第三者法益的偶然防衛不成立犯罪，但保護瞭自己法益的偶然防衛則成立犯罪未遂。這多多少少將倫理的判斷納入瞭刑法領域。結果無價值論（防衛意識不要說）的無罪說認為，防衛意識不是正當防衛的成立條件，而且，偶然防衛保護瞭優越的法益，故不成立犯罪。該文即持結果無價值論的無罪論。當然，無罪說僅限於偶然防衛人的行為與故意針對客觀上的不法侵害者而言。如果偶然防衛人的行為與故意是針對無辜者，而偶然造成不法侵害者傷亡時，則是需要另外討論的問題。例如，逃犯甲、乙均持槍瞄準追逃的警察丙開槍射擊，但甲的子彈射中瞭乙。在這種情況下，雖然甲對乙的行為屬於偶然防衛，不成立犯罪，但由於甲是瞄準警察丙開槍的，其行為具有殺害警察丙的危險性，因而，對丙成立故意殺人未遂。此外，說偶然防衛無罪，隻是就偶然防衛行為本身而言。所以，並不排除偶然防衛之前的行為成立犯罪預備。顯然，得齣上述結論沒有任何矛盾。 《危險接受的基本法理》一文所討論的問題在我國還沒有展開深入研究。在德國、日本等國，刑法理論的主流觀點似乎是，對危險接受的各種情形均不應以犯罪論處，但理由五花八門，因此，危險接受究竟屬於哪一領域的問題，也存在爭議。另外，在我國的司法實踐中，對危險接受則幾乎沒有例外地均以犯罪論處。該文采取瞭摺中的立場。根據是自己侵害還是他者侵害這一標準，危險接受分為兩種情形：被害人自己支配實害結果發生的，被告人的行為屬於自己危險化的參與；被告人的行為支配瞭實害結果發生的，則是基於閤意的他者危險化。被害人承諾、規範的保護範圍、被害人自我答責、被害人信條學、行為的危險性否定說等理論，均不能妥當說明危險接受的法理。其中幾乎占據通說地位的被害人自我答責的理論，為瞭得齣無罪結論所提齣的各種具體條件，缺乏妥當根據；而且，被害人自我答責與被害人承諾是基於相同的理論根基——被害人的自我決定權，既然對基於閤意的他者危險化不能通過被害人承諾排除不法，就沒有根據通過基於相同理論根基的自我答責性原則來排除不法。在自己危險化的參與的場閤，應當運用共犯從屬性的原理，認定被害人支配實害結果發生的行為並不符閤任何犯罪的構成要件，故參與者（被告人）的行為不可能成立犯罪。對被告人與被害人共同導緻實害結果發生的情形，也應當視為自己危險化的參與，否認被告人的行為成立犯罪。在基於閤意的他者危險化的場閤，被告人支配實害結果發生的行為，符閤過失犯的構成要件且不具有違法阻卻事由，原則上並不排除犯罪的成立；但是，如果能夠認定被害人對被告人實施強製行為，或者具有優越的知識，支配瞭因果發生進程，對實害結果的發生處於間接正犯的地位，則被告人的行為不成立犯罪。 《罪過形式的確定標準》一文所討論的問題是，如何確定刑法分則所規定的犯罪是故意犯罪還是過失犯罪。故意與過失是兩種罪過（責任）形式。刑法第*14條第2款規定：“故意犯罪，應當負刑事責任。”第*15條第2款則規定：“過失犯罪，法律有規定的纔負刑事責任。”這兩款規定既說明瞭刑法以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為例外，也說明分則條文沒有規定罪過形式的犯罪隻能由故意構成，分則條文規定瞭處罰過失犯罪時，該犯罪纔能由過失構成。問題在於，如何理解和判斷“法律有規定”？有的學者隻是在對相關行為人的心理事實進行分析與歸納，僅僅考慮瞭行為人通常可能齣於何種心理狀態實施某種犯罪的客觀行為，而沒有關注相關犯罪是否屬於刑法第*15條第2款所稱的“法律有規定”的過失犯罪，也未能提齣確定罪過形式的標準與方法。有的學者提齣瞭確定罪過形式的基本方法，即區分條文規定的犯罪是行為犯、危險犯，還是結果犯；行為犯隻能是直接故意犯罪；犯罪為危險犯時，則需要比較法定刑；犯罪為結果犯時，應當分析結果與行為人的主觀願意是否矛盾。但是，這種確定罪過形式的方法存在明顯的缺陷。該文的基本觀點是，確定具體犯罪的罪過形式時，不能以“事實上能否齣於過失”的歸納取代“法律有無規定”的判斷，而應當充分考慮並貫徹刑法第*15條第2款“過失犯罪，法律有規定的纔負刑事責任”的規定。將某種犯罪確定為過失犯罪的法定標準，是法律有文理規定。根據尊重人權主義的原理，對於法益侵害並非嚴重的行為，不宜確定為過失犯罪；按照責任主義原理，不能齣現某種犯罪隻能由過失構成而不能由故意構成的局麵；依循刑法的謙抑性原理，罪過形式的確定不能以其他法領域規定的過錯形式為標準。 《具體方法錯誤的處理》一文所討論的是國內外刑法理論爭議zui激烈的問題之一。如所周知，事實認識錯誤分為具體的事實認識錯誤與抽象的事實認識錯誤。具體的事實認識錯誤，是指行為人認識的事實與實際發生的事實雖然不一緻，但沒有超齣同一犯罪構成範圍的情形（因而也被稱為同一犯罪構成內的錯誤）。刑法理論一般認為，具體的事實錯誤包括對象錯誤、方法錯誤與因果關係的錯誤。就對象錯誤與因果關係的錯誤而言，刑法理論基本上沒有爭議或者爭議不大。對於具體的事實錯誤，主要存在具體符閤說與法定符閤說的爭論（此外還有行為計劃說）。前者認為，行為人所認識的事實與實際發生的事實具體地相一緻時，纔成立故意的既遂犯；後者主張，行為人所認識的事實與實際發生的事實，隻要在犯罪構成範圍內是一緻的，就成立故意的既遂犯。錯誤論是故意論的反麵。換言之，刑法理論所討論的事實錯誤，並非主觀方麵與客觀方麵之間存在不一緻的所有情形，而是僅限於故意犯的成立與否存在疑問的情形。客觀方麵發生瞭某種重大的不法事實（如發生瞭他人死亡的結果），主觀方麵對一定的事態具有認識時，主觀方麵的這種認識能否成為與該客觀事實相對應的故意（如殺人罪的故意），纔是刑法理論討論的錯誤論的問題。顯然，認識錯誤與故意是錶裏關係，對認識錯誤的處理旨在解決行為人對發生的結果是否具有故意責任。換言之，對認識錯誤如何處理與成立故意犯罪要求行為人對不法事實認識到何種程度，是一個問題的正反麵。不可否認，法定符閤說與具體符閤說都存在缺陷，行為計劃說也不例外。但我還沒有能力提齣一種沒有缺陷的學說（單純將兩種學說的閤理結論拼湊起來所形成的學說， 然缺乏內在的一緻性），當下隻能在法定符閤說與具體符閤說之間選擇缺陷較小的學說。從我國刑法分則規定的特點來看，選擇具體符閤說會存在較多的缺陷，而且容易形成理論上的自相矛盾。所以，該文選擇瞭法定符閤說。 《期待可能性的法理》一文對國內外有關期待可能性的理論進行瞭梳理，並提齣瞭自己的看法。在筆者看來，有 要站在非決定論的立場來討論期待可能性。有關期待可能性的部分觀點分歧，緣於在不同意義上使用期待可能性概念。期待可能性理論雖然在德國受到冷落，但這僅限於故意的作為犯的情形，而且有其特定原因。例如，期待可能性理論是規範責任論的當然結論，但德國部分學者采取瞭功能責任論；期待可能性的基本原理在不同場閤以其他概念發揮瞭不同作用；缺乏期待可能性的情形已基本上被德國刑法明文規定為責任阻卻事由；由於社會的充分發展，國民在行為時缺乏期待可能性的情形的確罕見。但是，功能責任論存在明顯缺陷，我國當前應當采取規範責任論，使期待可能性理論發揮應有的作用；由於我國刑法僅規定瞭部分責任阻卻事由，所以，缺乏期待可能性既是某些法定的責任阻卻事由的根據，也是超法規的責任阻卻事由；對於期待可能性的積極錯誤，宜在期待可能性的判斷內部予以解決。另一方麵，也不能隨意以行為人缺乏期待可能性為由宣告行為無罪；對於刑法應當類型化而還沒有類型化的缺乏期待可能性的事由，刑法理論應當予以類型化；在類型化之外，隻有在極為特殊的情形下，纔可能得齣因缺乏期待可能性而無罪的結論。 《中止犯的法律性質》一文討論的是中止犯的減免處罰的根據問題。中止犯減免處罰的根據直接影響中止犯的成立條件，不管是在德國還是在日本，中止犯的法律性質都是刑法理論 須討論且存在爭論的問題，但德國刑法理論的通說是刑事政策說（刑罰目的說），日本刑法理論的通說則是法律說與政策說相結閤的並閤說。兩國學說之所以不同，重要原因之一是刑法對中止犯的法律後果規定的不同。我國1979年刑法關於中止犯法律後果的規定與日本刑法的規定相同，故我國刑法理論一直藉鑒日本的學說，即主流觀點采取法律說（違法減少、責任減少）與政策說（金橋理論）的並閤說。誠然，與既遂犯相比，中止犯的違法性與有責性明顯減少，但是，中止之前的犯罪行為所形成的違法性與有責性不可能因為事後的中止行為而減少，所以，中止犯的違法性與有責性並不輕於未遂犯；金橋理論存在明顯的缺陷，其與法律說的並閤難以說明中止犯減免處罰的根據。我國刑法第24條規定，對於沒有造成損害的中止犯免除處罰，這與德國刑法的規定相同。在我國，應當首先討論中止犯免除處罰的根據，然後討論為什麼對“造成損害”的中止犯不得免除處罰。該文認為，中止犯免除處罰的根據，在於其違法性與有責性比既遂犯減少，以及行為人的自動中止錶明其不具有特殊預防的 要性；對“造成損害”的中止犯減輕處罰，是因為其先前行為形成瞭輕罪的既遂犯，行為人 須對輕罪的既遂犯承擔責任，因而不可能免除處罰。因此，隻有當行為符閤某種重罪的中止犯的成立條件，同時構成瞭某種輕罪的既遂犯時，纔能認定為中止犯中的“造成損害”；在對“造成損害”的中止犯減輕處罰時，應當考慮與輕罪的法定刑的協調關係。 《共同犯罪的認定方法》一文是針對傳統的共同犯罪理論所撰寫的論文。我國認定共同犯罪的傳統方法，存在不區分不法與責任、不區分正犯與狹義的共犯、不分彆考察參與人行為與正犯結果之間的因果性三個特點，這種認定方法導緻難以解決諸多復雜案件。例如，15周歲的甲入戶盜竊時，請17周歲的乙為其盜竊望風。在乙的幫助下，甲順利竊取瞭丙的2萬元現金。按照通說，由於甲沒有達到責任年齡，故甲與乙不成立共同犯罪，對乙不能以共犯論處。但是，這種結論不能被人接受（對乙也不可能認定為直接正犯與間接正犯）。再如，甲意欲盜竊他人汽車，讓乙提供瞭用於盜竊汽車的鑰匙，但甲在使用乙提供的鑰匙時，卻不能打開車門。於是，甲用其他方法盜走瞭汽車。按照傳統的認定方法，乙與甲有盜竊的共同故意和共同行為，故成立盜竊罪的共犯，乙對盜竊汽車的結果承擔刑事責任。可是，乙雖然對甲盜竊汽車實施瞭幫助行為，但其幫助行為與甲盜竊汽車既遂的結果之間既沒有物理的因果性，也沒有心理的因果性，讓乙承擔盜竊既遂的刑事責任，明顯不當。該文提齣，認定共同犯罪應當采取相反的方法：di 一，共同犯罪是不法形態，認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，隻是解決二人以上的客觀歸責問題，或者說，隻是認定二人以上的行為是不是造成法益侵害結果（包括危險）的原因； 隻要認定共同犯罪的成立，就要將法益侵害結果客觀歸屬於參與人（而不論參與人是否具有主觀責任）。至於各參與人對歸屬於他的結果是否承擔主觀責任，則需要個彆的判斷，但參與人是否具有責任以及具有何種責任，在共同犯罪中沒有任何特殊性。換言之，共同犯罪的特殊性僅存在於不法層麵，應當以不法為重心認定共同犯罪；至於其中的責任判斷，則與單個人犯罪的責任判斷沒有區彆。第二，正犯是構成要件實現過程中的中心人物。因為犯罪的本質是侵害或者威脅法益，具體錶現為對法益造成侵害結果或者危險結果，而支配這種結果發生的人正是正犯。所以，在處理共同犯罪案件時，先確認正犯，在正犯的行為符閤構成要件且違法的前提下，判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對容易。這是認定共同犯罪的zui佳路徑，沒有 要抽象地討論共同犯罪的成立條件。易言之，應當以正犯為中心認定共犯；當正犯造成瞭法益侵害結果（包括危險）時，隻要參與人的行為對該結果做齣瞭貢獻，就屬於不法層麵的共犯。第三，由於犯罪有既遂與未遂之分，所以，在共同犯罪案件中，參與人是否為共犯人與參與人應否對法益侵害結果負責是兩個不同的問題。共犯的因果性問題，既關係到共犯成立與否，也關係到共犯應在什麼範圍內承擔責任。隻有當參與人的行為與正犯結果之間具有因果性時，纔承擔既遂犯的刑事責任，故共犯的認定應當以因果性為核心。在該文看來，刑法理論與司法實踐完全可以淡化“共同犯罪”的概念。換言之，隻要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心判斷數人參與犯罪的案件，那麼，首先要在不法層麵認定正犯（包括共同正犯），確定瞭正犯之後，就 須將結果或者危險客觀歸屬於正犯行為；其次，判斷哪些參與人的行為與正犯結果之間具有因果性，隻要具有因果性，就可以肯定其為不法層麵的共犯；再次，分彆判斷各參與人的責任（如責任年齡、故意的內容等），進而確定參與人所觸犯的罪名；zui後，按照我國刑法關於主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則，分彆給各參與人量刑。不難看齣，在其中的任何一個步驟，都沒有 要提齣和迴答“誰和誰成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什麼罪”這樣的問題。所以，即使不使用“共同犯罪”的概念，也完全可以認定數人共同參與犯罪的現象。誠然，我國刑法使用瞭“共同犯罪”的概念，但我國刑法有關共同犯罪的規定的確存在多種解釋的可能性。 《法條競閤與想象競閤》一文討論的是法條競閤與想象競閤的區分標準。法條競閤與想象競閤的法律後果存在明顯區彆， 須嚴格區分。長期以來，我國刑法理論基本上采用瞭單一的形式標準區分法條競閤與想象競閤，甚至通過介入案件事實判斷兩個法條之間是否存在包容（包攝）與交叉等關係，結果是將大量的想象競閤納入法條競閤（尤其是其中的特彆關係），進而導緻案件的處理不能貫徹罪刑相適應原則。換言之，我國的許多學者雖然嚴格堅持德國、日本處理法條競閤中的特彆關係的原則（即特彆法條優於普通法條），卻又沒有按照德國、日本的刑法理論確定特彆關係，導緻特彆關係的範圍包含瞭德國、日本的吸收關係與想象競閤。同樣，我國刑法理論與司法實踐雖然接受瞭源於德國的想象競閤概念，卻忽略瞭想象競閤zui重要的、德國刑法理論與司法實踐zui強調的明示機能，導緻原本屬於想象競閤的交叉關係都成為法條競閤。筆者始終反對寬泛地確定法條競閤的範圍，不顧及處理結論是否閤理而堅持特彆法條優於普通法條原則的做法。換言之，為瞭處理結論閤理，實現刑法的正義理念，實現特殊預防與一般預防目的，要麼有限地適用重法條優於輕法條的原則，要麼限縮法條競閤的範圍，將需要適用重法條的情形排除在特彆關係之外。筆者以前贊成有限地適用重法條優於輕法條的原則，采取的是前一路徑；該文所提齣的法條競閤與想象競閤的重新區分，采取的是後一路徑。該文的基本觀點如下：不藉助具體案件事實的聯結，僅通過對構成要件的解釋就能夠肯定兩個法條之間存在包容關係或交叉關係，是法條競閤的形式標準；實質標準之一是法益的同一性，即一個行為侵害瞭兩個以上犯罪的保護法益時，不可能是法條競閤，隻能認定為想象競閤；實質標準之二是不法的包容性，即在一個行為同時觸犯兩個法條時，隻適用其中一個法條就能夠充分、全麵評價行為的所有不法內容時，兩個法條纔可能是法條競閤；倘若適用任何一個法條都不能充分、全麵評價行為的不法內容，即使符閤形式標準與法益的同一性標準，也隻能認定為想象競閤。當然，法條競閤與想象競閤的區分並不是固定不變的。 以上是對本文集所錄論文內容的簡要說明。篩選論文時，並沒有以自己的滿意度為標準，而是照顧到瞭犯罪論領域的各個具體方麵。基於各種原因，即使是自己比較滿意的論文，也未能收入其中。例如，《“客觀的超過要素”之提倡》（發錶於《法學研究》1999年第3期）一文，雖然受到瞭很多學者的批判，但我對自己製造的這一概念還是相當滿意的。但由於該文已經融入《犯罪構成體係與構成要件要素》一書，隻好捨棄。此外，《論短縮的二行為犯》（發錶於《中國法學》2004年第3期）、《嚴格限製結果加重犯的範圍與刑罰》（發錶於《法學研究》2005年第*1期）、《規範的構成要件要素》（發錶於《法學研究》2007年第6期）、《行政違反加重犯初探》（發錶於《中國法學》2007年第6期）、《犯罪之間的界限與競閤》（發錶於《中國法學》2008年第4期）、《論錶麵的構成要件要素》（發錶於《中國法學》2009年第*1期）、《構建犯罪論體係的方法論》（發錶於《中外法學》2010年第*1期）、《共犯對正犯故意的從屬性之否定》（發錶於《政法論壇》2010年第5期）、《論被允許的危險的法理》（發錶於《中國社會科學》2012年第*11期）等論文，雖然也曾被列入清單，收錄時也不需要再作修改，但囿於文集篇幅，隻好“割愛”。 說實話，事後閱讀自己的論文時，幾乎沒有幾篇是自己滿意的；即使是自己略為滿意的論文，也多多少少存在缺憾。對於收入文集的論文，除文字方麵略有刪改之外，在內容方麵沒有修改（個彆地方由於法條修改或者觀點變化有所增補、刪改）。還需要說明的是，文集收錄的論文是依照筆者提交給相關刊物的電子文檔編輯而成的，由於刊物編輯可能對筆者提交的論文有所刪改，故部分論文與原來發錶的論文在某些方麵會有差異。 文集所收錄的論文，大多都受到瞭學者們的批判（當然也得到瞭一些學者的贊同）；收錄於文集成為“代錶作”之後，也希望學者們繼續批判。我一直主張學術批評，所以，無論學者們如何攻瑕指失，我都會特彆感激。zui後，還要十分感謝發錶原文的《法學研究》、《中國法學》、《中外法學》、《清華法學》、《現代法學》等刊物的同仁們！ |
目錄
壹犯罪論體係的支柱
貳構成要件與量刑規則
叁不作為犯的先前行為
肆因果關係與結果歸屬
伍行為功利主義違法觀
陸偶然防衛的基本性質
柒危險接受的基本法理
捌罪過形式的確定標準
玖具體方法錯誤的處理
拾期待可能性的法理
拾壹中止犯的法律性質
拾貳共同犯罪的認定方法
拾叁法條競閤與想象競閤
用戶評價
評分
評分
評分
評分
評分
評分
評分
評分
評分
相關圖書
本站所有內容均為互聯網搜尋引擎提供的公開搜索信息，本站不存儲任何數據與內容，任何內容與數據均與本站無關，如有需要請聯繫相關搜索引擎包括但不限於百度，google,bing,sogou 等
© 2025 book.coffeedeals.club All Rights Reserved. 靜流書站 版權所有