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特别法上的有名合同,是指在《合同法》之外的法律、行政法规和司法解释规定的有名合同。《合同法》第123条规定:“其他法律对合同另有规定的,依照其规定。”这就是对特别法上的有名合同的法律认可。在现代市场经济社会,由于交易形式日益复杂,社会关系逐渐多样化,无法通过一部合同法或民法典中的债编对各类有名合同作出规范 ① ,因而需要通 过特别法的形式对新型的、特殊的有名合同作出规定,特别法上的有名合同也成了合同法及其研究的重要内容。应当承认,此类合同也属于有名合同的范畴,它们与无名合同的区别 在于,其并非法律完全没有规定的合同,而是已经为法律所调整的合同。这里所说的“法律”应从广义上理解,即包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规以及最高人民法院颁布的司法解释。依据《合同法司法解释(一)》第4条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法 规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”既然地方性法规和行政规章不能作为认定合同无效时的依据,那么它们当然也不能作为认定有名合同的依据。从司法实践看,司法解释在现行法没有规定的情况下,对某些合同(如旅游合同)所作的规定,已经成为重要的裁判依据,可见,司法解释规定的合同也属于特别法上的有名合同。所以,本书以法律、行 政法规和司法解释的规定,作为判断是否属于特别法上有名合同的依据。特别法上的有名合同是《合同法》以外的其他法律、行政法规及司法解释所规定的有名合同,因此,其不属于合同法分则规定的具体有名合同类型。特别法是相对于普通法而言的,从比较法上看,大陆法系国家通常区分普通法上的有名合同和特别法上的有名合同,例如,在德国法中,特别法上的有名合同是指《德国民法典》没有明文调整但在其他法律中作出规定的合同类型。 ① 特别法上的合同涉及竞争法、知识产权法、保险法与劳动法等领域。 ② 我国目前尚未颁行民法典,但已经颁布了《合同法》,其中规定了15类有名合同,《合同法》性质上属于基本民事法律,在未来 将会成为民法典的重要组成部分。我国《合同法》虽然规定了15种有名合同,但“社会生活变化万端,交易生活日益复杂,当事人不能不在法定契约类型之外,另创新型态之契约,以满足不同之需要” ③ 。《合同法》所规定的有名合同并不能涵盖所有有名合同的类型,因此,许多有名合同是在特别法中规定的,这些特别法不仅包括法律、法规,还包括司
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