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內容簡介

本書以“螺鏇”為隱喻，從“均衡法理學”的視角全麵剖析瞭“法治中國”的思想、話語與製度，重點闡釋瞭法治均衡戰略在當代中國的理論基礎與實踐要點。書中以“虛擬對話”開篇，提齣瞭“法治均衡”的話題，並通過法學流派分析和思想譜係考察的方法予以證立，分析錶明，在社會發展的螺鏇結構中，當下法治中國戰略必須把握國傢、社會與政府的多重均衡，立法、行政、司法過程的均衡主軸體現為多種模型和樣態。

作者簡介

廖奕，現為武漢大學法學院副教授、國傢2011司法文明協同創新中心研究員、美國東北大學法學院訪問學者，兼任中國法理學會理事、湖北省法理學會秘書長、湖北省委黨內法規專傢組成員。近年來主要從事法治戰略、司法改革與法律文化研究，主持國傢社科基金、教育部人文社科項目等十餘項，在《中國法學》、《人民日報》等報刊發錶論文、評論百餘篇，著有《司法均衡論》、《法理門人》等個人專書以及主編作品近十部。

目錄

導　論／001
　　從“書本”到“行動”／001
　　多元的“均衡”／002
　　從發展觀到法理學／003
　　“螺鏇”的隱喻／005
　　思路與架構／008
第一章　法理門前／010
　　第一節　虛擬對話／010
　　　　一　“法理”為何／010
　　　　二　“司法”新解／012
　　　　三　“法治”之難／014
　　　　四　共識圖景／018
　　第二節　理論反思／026
　　　　一　法學：法律學或法理學／029
　　　　二　法學傢：政治傢還是哲學傢／031
　　　　三　法理世界：如何均衡／033
第二章　尋找“均衡的法”／036
　　第一節　問題與背景／036
　　第二節　自然法與實在法／039
　　　　一　理論爭議與對峙／039
　　　　二　爭議中的融閤與匯通／043
　　第三節　轉型時代的“均衡”法學／046
　　　　一　危局下的法學重整／046
　　　　二　社會學法學的“新均衡”／051
　　　　三　邁嚮全麵均衡的“綜閤法學”／055
第三章　法治均衡的思想係譜／062
　　第一節　古典時代的哲學傢／062
　　　　一　永未完結的《政治學》：理想政體的法治與均衡／062
　　　　二　看不見的儒傢權力：法治均衡的德性構造／069
　　第二節　法政精英的均衡觀／074
　　　　一　萬民法與國務傢／074
　　　　二　衡平的法治與一統的主權／078
　　　　三　分權與製衡的迷思／086
　　　　四　施密特的模型與遺憾／093
　　　　五　“人民神”的整體均衡／098
　　　　六　迴歸“法治中國”的思想傳統／100
第四章　重新發現“法治中國”／103
　　第一節　“世界法”與“中國話”／103
　　　　一　世界法：全球化法治話語的典型標本／104
　　　　二　法治國：世界法理想的西方主導／105
　　　　三　孔教烏托邦：西方法治啓濛的中國悖論／107
　　　　四　國傢與天下：全球化法治的非均衡博弈／109
　　第二節　“法治中國”與“大曆史”／113
　　　　一　“中國大曆史”／113
　　　　二　法理均衡分析／116
　　　　三　經濟危機、“法理大國”與意識形態重建／120
　　第三節　“斷裂社會”與“法治均衡”／125
　　　　一　叫魂：轉型時代的社會斷裂與權力獨斷／125
　　　　二　火光：人權與公權的斷裂式博弈／128
　　　　三　洞穴：彌閤斷裂的司法方法／131
第五章　法律體係的均衡構造／136
　　第一節　“中國特色社會主義法律體係”的話語分析／136
　　　　一　話語結構／136
　　　　二　均衡理論／141
　　　　三　實踐反思／145
　　第二節　法律統一與立法理念的均衡再造／151
　　　　一　法治與立法的理念悖論／151
　　　　二　法律統一與立法再造／155
第六章　行政規製成本收益的均衡分析／165
　　第一節　曆史與現狀／165
　　　　一　曆史背景／165
　　　　二　中國現狀／169
　　第二節　功能與原則／171
　　　　一　界定權利與分配正義／171
　　　　二　增加財富與節約成本／172
　　　　三　定量計算與定性分析／173
　　　　四　成本收益的比例均衡／174
　　第三節　成本指標體係／176
　　　　一　立法成本／176
　　　　二　實施成本／179
　　　　三　模型小結／183
　　第四節　收益指標體係／184
　　　　一　經濟收益／185
　　　　二　政治收益／188
　　　　三　社會收益／190
　　　　四　模型小結／193
　　第五節　成本收益分析的方法實例／194
　　　　一　行政立法成本的衡量和計算方法／194
　　　　二　行政規製收益的衡量和計算方法／198
　　　　三　模型小結／205
第七章　轉型中國的司法均衡／207
　　第一節　司法改革的均衡模型／207
　　　　一　改革睏境與頂層設計／207
　　　　二　斷裂社會的司法非均衡／211
　　　　三　司法均衡模型的多樣化設計／218
　　　　四　反思與結論／232
　　第二節　司法均衡模型的實證：以網絡公案為例／234
　　　　一　問題的提齣／234
　　　　二　模型與實證／236
　　　　三　焦點與討論／240
　　第三節　司法改革與“法治中國”的頂層設計／245
　　　　一　“法治中國”的整體戰略／245
　　　　二　以“司法均衡”為切入點的“法治中國”／248
　　　　三　法治均衡邏輯下的策略選擇／250
　　　　四　長遠的文化問題／252
結　語／255
參考文獻／258
緻　謝【廖　奕】／268

前言/序言

導　　論

法治的精義不在於許諾的美好與崇高，而在於實踐的大義與正道。對法治中國而言，“均衡”這一預設的主軸，從曆史到現實，從理念到製度，都是顯見的事實，深奧的謎題。
當下中國最基本的國情，可稱之為“非均衡發展”：一方麵，改革開放以來，中國政治、經濟、文化諸方麵均長足進步；另一方麵，巨大的城鄉差距、地區差距和貧富差距使得發展成果難為民眾公平分享。通過法治的社會均衡，已成各界共識。但問題在於，法治是否內蘊均衡的主軸？“法治均衡”如何建構和運轉？其意義與限度何在？對於這些問題，我們不僅要從理論上證立，更要在現實中審思，特彆是要緊密結閤轉型中國社會的“螺鏇”結構，揭示法治的戰略之維。
從“書本”到“行動”
眾所周知，“法治”（Rule of Law）是近代西方文明的世界性貢獻，就其理論淵源而言，可追溯至古希臘時代的法哲學。時過韆年，學者們對“法治”的研究熱情仍在持續，並絲毫沒有降溫跡象。但對中國這樣一個曆史文明古國而言，“法治”的內涵、價值與實踐都具有固有的文化慣性。西法東漸，引來瞭摩登的“書本法”，卻並未伴生相應的“行動法”。法治的形式與實質之杆格，製度與文化之衝突、邏輯與策略之背離，長期睏擾著法律的決策者和行動者。
在當代中國經濟突飛猛進以及伴生的各種社會問題語境中，如果將國傢的發展戰略比喻為一場持久攻堅戰，那麼，法治無疑是指導這場偉大戰役的重要戰略。改革開放後“法治”的提齣與踐行，與經濟增長與社會穩定的關係均衡密切相關。這種“路徑依賴”決定瞭作為戰略的法治，其功能與價值不能駐足於“紙麵的美好”與“想象的崇高”，不能麻醉於“法律至上”“法律權威”“法律信仰”這些大而化之甚至有些華而不實的大詞與口號。行動中的法治戰略核心之問在於，未來中國能否走齣“曆史三峽”，有效化解發展中的疑難弊睏，最終實現社會主義的價值理想？這與中國共産黨的執政方針，尤其是與法治建設必須堅持實事求是的中國化路徑，內質吻閤。當“依法治國，建設社會主義法治國傢”成為一項憲法製度後，法治研究的政策性愈發強化。在此背景下，對法治戰略加以中國語境的法理考察，具有特定的時代意義與實踐價值。
多元的“均衡”
本書探究的法治戰略，就方法論而言，本身就體現瞭“均衡”的要求。法治研究必須深嵌於當代中國的發展語境，纔不會重復“主流”。總體而言，當今對於法治的探討，要麼以思想、價值、理念為關切，著眼於法治優越性的論證；要麼以製度、規範、行動為焦點，傾力於法治事務性的厘清——這兩種進路都有其理用，但它們對於當代中國的整體發展未必契閤。當下中國處於社會轉型的“深水區”，法治建設的過渡特徵和救世功能非常明顯，某種復雜的法律秩序成為勢所必然的選擇。在此背景下，單純的理念呼籲喚醒不瞭國人對法治長期以來的漠然與誤會，瑣細的事務研究也改變不瞭法律實效性匱乏的殘酷現狀。隻有將抽象理論和具像事務有機契閤，運用戰略思維的判準，在社會發展的螺鏇結構中，運用思想與製度的多元均衡分析方法，纔能描繪齣法治的全息圖像，從理念上證立一種新的法治發展觀，為法治中國型構解釋論的基礎框架。
法治均衡戰略是本書的論述中心，這一理論問題對於當下中國發展而言，至少具有下述實踐意涵：首先，將法律治理與社會發展全麵契閤，可充分發揮法律的社會功能，對於矯治長久以來法律階級專政功能過盛，有對癥之療效。其次，通過法律均衡發展功能的整體性發揮，漸趨確立法律崇高的社會地位，有利於法治精神真正為匹夫匹婦吟詠體會。再次，係情“均衡”的法治可以銜接傳統中國智慧與現代西方理念，勾連大眾與精英的法律態度與情感，避免偏狹的極端選擇，溝通理性，凝聚共識。最後，內化為公民生活哲學的法治均衡觀，可為一係列製度與文化創新設置路標與指引。
從法治政策的視角看，執政黨對均衡發展已經形成瞭整體規劃，但相關法理基礎和實踐細節亟待完善。中國共産黨提齣的科學發展觀，本質上就是一種以“均衡”為主綫的動態治國理念。通過發展治理國傢，這是一種新的“能動執政”；通過科學發展實現國傢富強、民族復興的“中國夢”，這是一種極高明而道中庸的戰略思維。從作為政策指引的科學發展觀到作為學理建構的法治均衡論，兩者應當屬於一個相互銜接的思維過程。
法治不是孤立存在的聖物，亦非無所不包的洪宇，它是社會結構下規範體係的理念凝成。均衡的法治本體係於價值、形式與事實的協調整閤，均衡的法治功能涵蓋文化、規範、社會的係統效用。立法民主和“分配正義”、司法公平與“程序正義”、執法效率與“裁量正義”、守法普遍與“認同正義”都離不開“均衡”的主旨。這一係列的法治“內部均衡”都圍繞著當下中國至關重要的戰略目標——均衡發展——協調運轉。我們也可以這樣理解：在當代中國整體發展的螺鏇結構中，均衡主軸其實有多條：均衡發展行為的法治主軸、均衡法治係統的司法主軸以及均衡司法過程的權能主軸。本書最後落腳於法治中國的頂層設計，希望國傢、社會、公民都可以在均衡的螺鏇中找到各自的位置，在發展和法治的場域中形成係統，協調兼容。
從發展觀到法理學
本書是一部以當代中國為中心的“發展法理學”論著。事實上，發展觀與法理學的關係無比緊密。雖然從概念來源上看，發展觀內蘊不可否定的西方性和現代性，但從實質內容來看，對發展問題的理性沉思，貫穿於人類的價值、規範和行動體係，融凝在法理學的曆史發展過程中。
從內容上講，“發展”的要義有三:一是發展的目的是什麼。二是發展的主體是什麼。三是發展的形式是什麼。在發展三要素背後，博弈的是人們對於生存問題的法理思考與價值選擇。熱愛詩性生活的哲學民族會對發展的理念性、文化性、精神性大加頌揚；而陷於溫飽危機的部族、地區和國傢可能對此無動於衷，他們更關心發展可能帶來的物質改善。即便是同一民族和社群，不同生活取嚮的人們，對於發展要義的理解也會大相徑庭。可以說，發展首先是一個多元主義的概念，它與生活狀態的韆姿百態直接相關，它是人生哲學的核心構件。
當多元主義的發展觀形成某種理念共識，並經由權威國傢意誌的宣告，便會形成特定時空環境下支配多元主體發展的指導性方針和路綫，這種發展理念，可稱之為政治性的發展觀。它絕非是對“人生發展觀”的鏟除或類同，它是多元主義發展觀的共識凝聚，具有整體化的功能和意義。政治性發展觀的基礎是個人發展觀，個人發展觀的高級形態和根本依據是政治性發展觀。
政治性發展觀的形成，關鍵在於“發展共識”的達成。除瞭內部共識，發展共識還包括超越區域、種族等差異的“全球共識”。客觀而論，要達成國內外的普遍共識，造就“普適天下”的發展觀幾近神話，但可以肯定的是，愈接近於普遍性共識，政治性發展觀的驅動力和引領力就會愈強勁。
由於政治性發展觀需要通過法理的共識加以凝閤，故其形態不同於個彆性的人生哲學。一般而言，它具有社會科學的導嚮。現代社會科學需要融為一體，協力研討發展問題。“二戰”後的半個多世紀裏，發展政治學、發展經濟學和發展社會學的研究範式日趨成熟，相互吸收、彼此補足的趨嚮日漸明朗，這些都對法理學的發展構成瞭重構性契機，對傳統法學的主題與範式提齣瞭挑戰，也為法學的更新創造瞭難得時機。
傳統法理學總是固執死守“法學”的疆域，曖昧地自定為“法學的基礎理論、一般理論和方法論”。而法學的性質究竟是什麼?科學，還是哲學?前提性問題尚無定論，法理學自然方嚮不明，遑論自足遠行。如果法學的發展目標是社會科學，那麼，作為“社科法學”的“理論供應商”，法理學對發展觀的貢獻應當是“主力性”的，它首先應當是“科學化”。但法理學除瞭與政治學、經濟學、社會學等社會科學關係緊密，與哲學也是“剪不斷、理還亂”，與史學、文化學、語言學等人文學科更是須臾難離。試問，如此斑駁多情的法理學一旦科學化，會産生怎樣的後果?
為瞭避免法理學走入科學主義的陷阱，但又要使之與社會科學的一般要求“接軌”，我們不妨轉變思路，將法理學從狹窄的科係視野中解放齣來，將其理解為介於哲學與科學之間的溝通性學科，一種具有“超學科”性質的綜閤知識係統。這種新的法理學思維，本書從問題發現、流派融閤和知識譜係多個角度進行瞭論述，並將其初步應用於法治實踐的模型設計。
具體而言，首先，法理學應堅守其固有的哲學品性，從個人日常生活的發展哲學視角編織新的法理錦綉，生發齣個人化、日常型、生活本位的“發展法理學”。精英與大眾有關發展和法律問題的哲理思考，都可納入此種類型的法理學，其判斷標尺以個人風格為重，其價值取嚮以錶達自由為準。其次，在堅守哲學性的同時，法理學還應不斷深化內在的科學性。作為社會科學的法理學應當是治國的規範學、強國的改革學、權利的保障學、正義的工程學，其關注的發展問題應當是立基於個人生活的社會公平、世界和平和天下太平的法治之道。在社科法理學內部，存在關乎國族整體發展的多重維度:經濟發展法理學、政治發展法理學、文化發展法理學、社會發展法理學等等。這種趨嚮與現今多維的法律交叉學科頗為契閤，諸如法律與經濟分析、法律政治學、法律文化研究、法律社會學等。最後，法理學的根本使命在於，有效地將個人日常生活的發展型法理與國族富強和諧的發展型法理有機結閤，形成哲學與科學完美融閤的均衡境態。如果說近代科學從古典哲學的母胎中孕生，形成瞭科學的主流範式和支配性後果，那麼，現代法理學必須從近代科學的支配性範式中脫繭而齣，提升知識一體化的水平，實現對發展問題的均衡解釋與戰略重構。這或許是一個遙不可及的夢想，也並非本書所能完成的任務，但它的確代錶瞭一種真誠的學術欲念和努力。
“螺鏇”的隱喻
本書將當代中國發展視為一種奇特的螺鏇結構。必須言明，螺鏇隻是一個比喻，確而言之，是隱喻。螺鏇結構是自然界最普遍的一種形狀，DNA以及許多其他生物細胞都采用瞭這種神奇的構造。《科學》雜誌發錶的研究論文指齣：從本質上來看，螺鏇結構是在一個擁擠的空間，例如一個細胞裏，聚成一個非常長的分子的較佳方式，譬如DNA。這不僅讓信息能夠緊密嵌入，而且能夠形成一個錶麵，允許其他微粒在一定的間隔處與其結閤。例如，DNA的雙螺鏇結構允許進行DNA轉錄和修復。當代中國的社會結構與此相似。眾多的人口緊密聚閤在相對擁擠的空間，信息傳遞過程呈現熟人社會的“短平快”特徵。費孝通先生多年前所說的“差序格局”，不正是如同水麵上泛開的漣漪，由自己延伸開去，一圈一圈而成的螺鏇紋狀？隻不過，當初的親屬關係主軸，已然在現代化過程中日漸削弱乏力，取而代之的，是淡化親緣的法治主義。螺鏇結構的結閤功能，與社會學所強調的“有機團結”有異麯同工之妙。現代生物學研究已經清楚地證明，核苷酸分子有四種類型，它們按著不同的順序排列，構成瞭含有各種遺傳信息的生物基因(DNA)，基因可以通過閤成實現重組互補。通過法治均衡的螺鏇紐帶，現代社會可以實現國傢權能與公民權能的互補，這正是“均衡”的效果。
在戰略營銷領域，螺鏇理論很早就受到瞭學者的青睞。例如，著名的“廣告螺鏇理論”認為廣告過程可分為三個階段：開拓（Pioneering stage）、競爭（Competitive stage）和保持（Retentive stage）。所謂開拓階段，是指新産品剛進入市場，消費者大多不熟悉不認同，此階段的廣告策略必須以功能或用途為訴求為重點。到瞭競爭期，許多競爭者都推齣類似産品，各商傢試圖瓜分或占有市場，消費者已經瞭解産品的屬性，此時的廣告訴求應該改為強調自我品牌特色，以確保市場優勢地位。經過激烈淘汰競爭，進入保持階段後，隻剩下幾個強勢品牌存在，此時廣告策略應以鞏固本品牌在消費者心目中的地位為要務。
反觀法治戰略，何嘗不具有類似的螺鏇特性？在開拓階段的法治，因為大眾的觀念陌生和既有習慣的抵製，推廣者必須采取喜聞樂見、通俗易懂的營銷策略，以功能主義的吸引力拓展法治的市場；當法治為大眾接受，“法律多元主義”湧現，國傢法治要捍衛權威的品牌地位，必須以“特色話語”確立差異，讓消費者自由且自願地選擇其法律産品；在保持階段，國傢法治要更為注重産品細節和服務質量的改善，同時加大創新研發力度，進入另一輪的開拓性螺鏇發展之旅。
如果說當下中國正處於法治螺鏇發展的第二階段，那麼，我們就必須真正塑造屬於自己的“特色品牌”，必須強調法治過程的溝通和知識理念的創新。知識螺鏇理論認為，內隱知識是無法用字或句子錶達的知識，包括認知技能和透過經驗衍生的技術能力；外顯知識則是具條理及係統化的知識，因而很容易傳播與分享。其強調的知識轉換機製包括：①社會化（Socialization），指人與人間的知識分享，內隱知識和內隱知識的交流；②外部化（Externalization），指透過有意義的交談，具體錶達內隱知識，將之轉變成外顯知識；③整閤化（Combination），指將具體化的外顯知識和現有知識結閤，擴大知識基礎，實現知識創新；④內部化（Internalization），指主體學習新知識，將新的外顯知識變成自己的內隱知識。知識螺鏇理論有助於我們理解法治均衡追求的目標，因為外顯的法律規範與內隱的法律理念也需要在社會實踐中互動和轉化。它尤其有助於解釋法治精英與大眾知識的均衡：第一，法律人思維與大眾觀念的社會化溝通，實現內隱知識的深度交流，讓法治成為生活的必需和整體的共識。第二，在社會化的基礎上，進一步以外部化的具體錶達呈現法治的共識，將之轉化為具體的法治話語，塑造法治的外顯知識，讓法治觀念真正可知可見、可觀可感；第三，將新的法治觀與既有知識整閤，實現“第二波”的知識創新，這是一個觀念融通的過程，必定充滿各種爭論和不適應。第四，將創新的法治知識內部化，最終潛移默化的結果是，法治生活智慧得以形成，行動中的“實踐法治觀”得以確立。此種螺鏇發展，也非常符閤馬剋思主義哲學的辯證法（見圖1）。
就當下中國法治的戰略推進而言，大眾與精英的觀念整閤和行動協調，已成為至關重要的問題。隨著大眾社會和互聯網時代的到來，法治的正當和權威麵臨著強大的“話語危機”。層齣不窮的“網絡公案”，對司法公信力提齣瞭嚴峻挑戰。如何確定和解釋“民意”，成為均衡型法治能否發揮實效的關鍵。
“沉默的螺鏇”理論認為，如果人們覺得自己是公眾中的少數派，他們將不願意傳播自己的看法；而如果他們覺得自己的觀點與多數人一緻，則會勇敢錶達。媒體通常會關注多數派的觀點，輕視少數派的觀點。於是，少數派的聲音越來越小，多數派的聲音越來越大，形成一種螺鏇式上升的模式。當下互聯網法治話語傳播中的極化現象，正是此種沉默螺鏇的錶徵。打破沉默螺鏇的要津包括：①個體剋服孤立感的睏擾，對自我觀點的閤理性具有充分的信心，這需要法治具有足夠的社會化程度；②大眾媒體不是唯一的意見錶達途徑，其承擔的功能趨嚮於生活化，而非政治化；③中堅分子的功能發揮。在沉默的螺鏇結構中無視孤立威脅的人，被稱為中堅分子。他們是一群願意為自己的公開言論付齣代價的人，這些特立獨行的人通常與主流意見有所衝突。這些問題本質上都與法理均衡密切相關，需要置於新的法律理論加以重新認識和考量。
通過“螺鏇”的隱喻破解，本書將告訴大傢：法治不是我們通常想象的那般涇渭分明內容單一，不是一句限製公權的 法治中國的均衡螺鏇(話語思想與製度) 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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