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内容简介

本书从观察和分析行政裁量基准在中国本土的实践出发，以一种功能主义为立场，围绕裁量基准的性质、功能、技术及其制度构建、司法审查等问题展开了系统、深入的研究。本书是作者多年来潜心研究的成果。在本书稿中，作者从观察裁量基准在中国本土的实践出发，以一种功能主义的立场，重点围绕裁量基准这一新兴制度的生成模式、正当性基础及其制度定位等方面的问题展开了新颖、系统、深入的思考和研究，具有极高的学术价值和实践意义。

作者简介

周佑勇，男，1970年生于湖北大悟，法学博士，东南大学法学院教授、教育部长江学者特聘教授、国务院政府特殊津贴专家，兼任全国高校法学专业教学指导委员会委员、中国法学会理事、江苏省法学会副会长等职务。1992年在中南财经政法大学获学士学位，后入读武汉大学法学院，先后获法学硕士和博士学位，期间于1997年留校任教，2002年破格晋升为教授并被遴选为博士生导师。2006年调任东南大学法学院院长、校特聘教授，现任东南大学社会科学处处长。在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等期刊上发表论文180余篇，出版专著《行政法原论》、《行政不作为判解》、《行政法基本原则研究》、《行政裁量治理研究》及主编、合著书籍20余部。获教育部、司法部、江苏省政府等省部级重要成果奖10余项，其中一等奖1项，二等奖4项。主持承担国家社科基金重大项目、特别委托项目和一般项目3项，教育部、司法部等省部级项目10余项。获教育部“新世纪优秀人才”、人事部“百千万人才工程”国家级人选、第六届“全国十大杰出青年法学家”等荣誉称号。

目录

引言（1）
一、研究的缘起与任务（1）
二、基本构思、观点与方法（3）
第一章行政裁量基准在中国的本土实践——基于浙江金华的调研分析（8）
一、行政裁量基准的制度生成（9）
（一）出自“自下而上”与“实践先行”的生成路径（9）
（二）融合在自律与他律之间的生成机理（11）
（三）深层动因：社会资本的干扰与反抗（13）
二、行政裁量基准的技术创新（16）
（一）技术构成：情节细化与处罚格化（16）
（二）羁束与裁量之间的技术平衡（19）
三、行政裁量基准的功能结构（21）
（一）沟通法律与个案的桥梁（21）
（二）个案正义与平等对待之间的功能调和（23）
（三）基于量罚与量刑之间的横向比较（24）
四、行政裁量基准实践的发展及研究课题（26）
（一）实践中的发展（26）
（二）需待解决的研究课题（28）
第二章行政裁量基准的制度定位（30）
一、行政裁量基准的性质定位（30）
（一）理论上之分歧及辨析（31）
（二）基于实践的观察（34）
（三）作为行政自制规范的性质定位（36）
（四）技术、形式与功能的结合（37）
（五）对裁量权的限定、建构与制约功能（43）
二、行政裁量基准的正当性基础（45）
（一）来自理论上的质疑及其消极影响（45）
（二）裁量基准权力来源的合法性（49）
（三）裁量基准控权逻辑的有效性（55）
（四）小结：对于正当性质疑的回应（60）
三、行政裁量基准的制度边界（61）
（一）制度上的局限性之克服（62）
（二）在羁束与裁量之间的平衡（63）
（三）在规则与原则之间的平衡（65）
（四）在自制与他制之间的平衡（68）
四、行政裁量基准的效力界定（71）
（一）对行政机关的内部效力（72）
（二）对内效力的例外：个别情况考虑义务（74）
（三）对行政相对人的外部效力（78）
五、结语：功能主义行政自制观之提倡（82）
第三章行政裁量基准的技术构造（85）
一、裁量基准技术构造的总体面貌（85）
（一）行政裁量的内在构造：一元论抑或二元论（85）
（二）“统一裁量观”下的裁量基准技术构造（88）
二、情节细化的实践类型与适用规则（90）
（一）情节细化的类型划分：以行政处罚为例（90）
（二）情节细化的限制性适用规则（99）
（三）情节冲突与竞合的适用规则（104）
三、效果格化的方法论检讨及模式选取（106）
（一）经验评估模式（107）
（二）寻找基础值模式（108）
（三）数学模式（115）
（四）模式选取之立场（123）
第四章行政裁量基准的制定程序（126）
一、行政裁量基准制定权限的划分（126）
（一）“特定权限观”抑或“一般权限观”（126）
（二）对现行裁量基准制定权限观之批判（130）
（三）面向本质的裁量基准制定权限观（132）
（四）小结（136）
二、行政裁量基准公众参与模式之选取（136）
（一）公众参与：作为民主正当性之补充及其限度（137）
（二）影响公众参与模式选取的参考变量（141）
（三）“质量要求”主导下的公众参与模式（144）
（四）“可接受性要求”主导下的公众参与模式（149）
（五）小结（155）
三、行政裁量基准的公开性问题（156）
（一）谨慎：实践及域外理论的基本态度（156）
（二）基于裁量基准自我控权逻辑的观察（159）
（三）“相对公开”观念之提倡（161）
第五章行政裁量基准的司法审查（164）
一、引言：透过基层司法裁判的观察（164）
二、作为司法审查的依据及其制度安排（169）
（一）裁量基准作为审查依据的阻碍因素（169）
（二）以功能主义为中心的回应（172）
（三）裁量基准作为审查依据的制度安排（174）
三、作为司法审查的对象及其审查强度（177）
（一）裁量基准作为审查对象的阻碍因素（178）
（二）以“间接附带审查”为中心的回应（180）
（三）司法审查的强度：合法性审查还是合理性审查（182）
（四）司法审查的相对性：可以/不可以审查什么（183）
四、裁量基准司法审查的区分技术（186）
（一）裁量基准的双重性格及其审查强度的二元区分（187）
（二）裁量基准作为裁量效果格化时的审查标准（191）
（三）裁量基准涉及不确定法律概念解释时的审查标准（196）
五、结语：在应然与实然之间（200）
参考文献（202）
索引（218）
后记（222）

精彩书摘

后 记
裁量基准是我继“行政法基本原则”和“行政裁量治理”之后又一个重点专题研究的领域。研究“裁量基准”的初衷，源自对“裁量治理”研究的延续，而后者又是先前研究的“行政法基本原则”在法治实践中的深化和展开。二十多年来，我主要围绕这三个专题性研究，集中于破解“原则”与“裁量”这两个行政法难题，先后经历了从“原则”到“裁量”再到“基准”这样一个学术延展之路，由此也构成了我对行政法研究的“三部曲”。
走向“原则”的研究，始于我1999年博士论文的选题。当时学界对“行政法理论基础”正展开一场全国性大讨论，力求解决行政法从规范体系到理论体系的“杂乱章”，找到一个共同的理论基石。而“原则”作为“法律的基础性真理或原理”，承载着公平正义的法律价值、理念与精神，在法律体系或法律部门中居于基础性地位。疑，对“行政法理论基础”的研究不能仅仅停留在纯理念层面，必须落实于“原则”层面研究。不仅如此，由于行政法没有形成统一法典，对于分散体现在众多行政法规范或行政法实践或司法判例之中的“行政法基本原则”也法纯粹从“解释论”的视角，更多地要先从理论建构论的角度去提出一整套原则体系，再从法解释和司法适用的角度加以哲理提升与实证研究。这说明“行政法基本原则”这一触及行政法根基的研究课题充满着极大的挑战性与开拓性，也使我的内心产生一股强烈冲动，想要投身于该课题的研究。自1999年选题到2002年完成博士论文，再到2005年正式出版《行政法基本原则研究》一书，前后历时五年之久，算是初步完成了对该问题的研究。该书作为国内第一部关于行政法基本原则的学术专著，主要贡献在于提出了行政法的“法定、均衡、正当”三大原则及其“类型化、具体化”的原则体系，并从法解释与司法适用的角度初步提出和论证了法律原则的“开放性”与“可适用性”。
然而，在长达五年之久的“原则”研究过程中，我始终感觉到有几个问题需要进一步深入:一是尽管“原则”是可适用的，但毕竟比较抽象，且受“规则中心主义”的障碍，中国的法官往往不愿、也不敢轻易用“原则”判案;二是行政法之所以需要“原则”，最关键还是为了解决对裁量权的治理问题，即实现对裁量的“原则之治”，因为对于裁量而言，尽管裁量权范围内不受严格“规则”约束，但要符合法的宗旨，受“原则”的约束，以防止裁量权的滥用而背离法治的轨道;三是从司法审判实践来看，最难办的也是如何把握“滥用职权”的司法审查标准，需要借助“原则”作为一种客观化的标准，通过“原则”的司法适用，更好地解决裁量权滥用的认定标准等司法难题。基于以上三个方面的考虑，要继续将“原则”这一课题深入下去，就必须将法律原则与法治实践相结合，展开对“裁量治理”的体系化研究。
自2004年始，在继“行政法基本原则研究”之后，我开始着力于“裁量治理”的专题性研究。该项研究的最大贡献是针对传统规范主义控权模式之不足，提出了一种新的“功能主义建构理论”。按照该理论，除了要坚持对裁量权的“原则之治”外，裁量权法治化治理应当包括“作为规则之治的裁量基准”、“实体上的利益衡量”、“过程中的利益沟通”和“对裁量的司法制衡”四个具体环节，由此形成一种新的治理框架和运行规则体系。以此为基本构思和研究内容，我于2008年完成并出版了《行政裁量治理研究:一种功能主义的立场》一书。不过，该书也还只是对裁量权治理模式的一个框架性研究。在这一理论框架中，如何结合目前我国正在推行的裁量基准实践，进一步提炼深化裁量权治理的中国本土元素，以探求切合中国特色的裁量权治理方案;以及如何创新裁量权的司法审查制度作出实证研究，以新的视角寻求破解这一重大司法难题的方向、思路和对策，将是一个具有更加广阔研究空间的重大课题。也就是说，在裁量权治理的四个环节中，“裁量基准”和“司法审查”属于一种制度上的构建，可以也需要做更加体系化的深入研究。自2008年以“裁量基准”为题申报并获批国家社科基金项目之后，我随即投入主要精力致力于这个问题的专题性研究，直至2013年年底，又用了五年时间终于为此画上了一个句号。
在裁量治理体系中，从“原则之治”到“作为规则之治的基准”，其实是从“抽象”到“具体”的一个逻辑上升过程。因为对于裁量而言，尽管它是法律赋予行政机关可以独立作出判断选择的权力，但是这种判断选择并非任意的，而是要受到“法律原则”的严格约束。也就是说，裁量权并非不受“法的约束”，只不过这里的“法的约束”主要来自法律原则。换言之，对裁量权法律约束而言，尽管源自法律规则的外部约束已经停止，但源自法律原则的内部约束并未结束。这种源自法律原则的“法的约束”在个案中又以“裁量基准”的形式延伸到裁量权的整个判断选择过程之中。在性质上可以说，裁量基准的设定只是法律原则对裁量权约束的一种继续，它既是对抽象的法律原则具体化，又为下一步针对个案作出具体裁量决定提供具有内在约束力的行为规则。可见，从“原则”到“裁量”再到“基准”，有着一脉相承的关系，其实是一个不断升华和超越的过程，具有极大的学术延续性，由此也形成了自己鲜明的学术特色，见证了作者二十多年来的学术成长历程。
当然，行政裁量的治理是一个“一题多解”的系统工程，裁量基准并不是破解这个难题唯一的、最优的或是一劳永逸的解答。在以功能主义所建构的裁量权治理体系框架中，除“裁量基准”之外，还需要新的“司法审查”跟进。为此，接下来想要准备去做的是从功能主义的视角展开对“裁量司法审查”的研究，以进一步完成在行政裁量研究领域的另一个“三部曲”，即“裁量治理研究”、“裁量基准研究”和“裁量司法审查研究”。
需要说明的是，2013年年底本书书稿即已全部完成，并作为国家社会科学基金项目成果提交结项。在结项被鉴定为“优秀”后又以此成果申报了2014年度《国家哲学社会科学成果文库》，直到入选，加之联系出版事宜，前后差不多一年的时间过去了。因此，书中引用的文献和数据基本上都是截至2013年年底。当然，根据全国哲学社会科学规划办公室发来的成果文库入选通知和专家评审意见，特别是结合2014年新修《行政诉讼法》的规定，作者对本书相关内容又做了进一步修改、加工和完善。尽管反复锤炼和多次校正，但毕竟水平和能力有限，书中许多观点和认识只是作者片面之浅见，恐与文库致力于打造“学术精品”的期待还有很大的距离，尚祈读者同仁多多批评指正。本书的研究过程中，还获得过太多的支持和帮助，包括各位匿名评审专家、所发论文刊物责任编辑等提出的宝贵意见，以及我的博士生熊樟林、钱卿、博士后杨洁等对本课题研究所提供的诸多协助工作，还有中国人民大学出版社编辑杜宇峰对本书的精心策划，不令我受益良多，在此一并表示深深的感谢!
周佑勇
2014年12月8日
于南京?东南大学

前言/序言

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