编辑推荐

“江三角·人力资源法律管理金钥匙丛书”涉及解雇管理、女职工管理、特殊员工管理、互联网与新媒体时代企业用工管理、工时与休假管理、薪酬福利与绩效管理、规章制度管理、群体性劳动争议管理八大领域。

　　“江三角·人力资源法律管理金钥匙丛书”由屡获国际法律评级机构钱伯斯（Chambers and Partners）“年度劳动法律师事务所”大奖、入选ALB（《亚洲法律杂志》）“2015年度劳动法律师事务所”的江三角劳动法优秀律师团队主创，吸收仲裁&法院、政府机关、HR法务、相关领域新闻记者等专业人士观点，以法律视角全方位优化HR管理。

　　“江三角·人力资源法律管理金钥匙丛书” 从劳动法各个角度进行细致的人力资源管理的探讨与研究，相较于市面上同类图书具有创新和示范意义：

　　· 多视角切入，与时俱进：囊括了劳动法涉及的各方面内容，既包含互联网与新媒体时代企业用工管理、群体性劳动争议管理、女职工管理等社会热点前沿问题，又涉及合法解雇、外籍与台港澳员工管理等常规重点难点问题。

　　· 侧重务实，紧扣企业需求：写作从法条入手，着眼于企业需求，根据不同地区差异，结合具体案例分析，深入浅出，同时配备操作流程、表格和律师问答等形式，对企业更具指导价值。

　　· 创作团队兼具专业化与多元化：邀请劳动法领域著名学者、中央与地方各级官员参与创作，他们具有丰富的法律实务经验。由江三角律师事务所成员主导编写，并吸收了仲裁&法院、政府机关、HR法务、相关领域新闻记者、专业机构从业人员及加盟律师等专业人士的观点。

内容简介

　　特殊员工由于其身份的特殊性，而区别于普通的一般员工，在企业的日常管理中，对特殊员工应有不同的处理方法，并应给予足够的重视。特殊员工管理是人力资源日常管理中极为棘手的问题，经常困扰着许多人力资源管理人员。

　　《人力资源法律管理③：特殊员工管理》针对诸如劳务派遣人员、工会干部与职工代表、高级管理人员、涉密人员、精神障碍员工、非全日制员工、实习见习人员、退休兼职人员等八类特殊员工从理论和实践的角度，分门别类，进行深入而细致的阐述，望能给企业HR带来实务操作中的指引和理论研究中的启迪。

作者简介

　　崔亚娜，上海江三角律师事务所高级合伙人，劳动法二中心主任律师，上海市律师协会劳动关系委员会委员，上海市劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员。

　　具有多年法律顾问经验，能够站在企业持续发展的角度为企业设计和完善商业方案，力争将法律服务与企业商业目的完美结合。目前主要致力于劳动法领域的理论研究与实践，常年为世界五百强企业提供日常劳动人事法律服务，处理劳动争议案件。多次主持企业搬迁、架构调整、改制、解散等过程中员工安置方案的策划与实施工作，在员工安置方面具有丰富经验。擅长疑难劳动争议案件的代理。

　　方乐华，华东政法大学政治学与公共管理学院教授，长期从事保险法、劳动与社会保障法的研究和教学。主要著作有《社会保障法论》、《劳动法与社会保障法——案例与图表》、《现代企业经营管理教程》（合编）、《日本法律发达史》（合著）、《中国公民保险指南》、《保险法论》和《保险与保险法》等10余部。较有影响的学术论文有《劳动仲裁时效之法律探讨》、《论社会法的兴起原因、调整对象及发展趋势》、《论社会保险权的司法救济》、《论社会保险法的保险原则》等。目前担任的社会兼职主要有：中国保险法学研究会常务理事；中国社会法学研究会理事；上海法学会金融法研究会副会长、金融法研究会保险法专业委员会常务主任；上海法院金融审判专家咨询员。

目录

创作团队

总序

前言

第一章 劳务派遣

第一节 劳务派遣的确认

一、劳务派遣的法律关系

二、劳务派遣单位的资质

三、劳务派遣及类似用工形式的甄别

第二节 被派遣劳动者的权利保护

第三节 劳务派遣岗位和数量限制

一、劳务派遣岗位限制

二、劳务派遣数量限制

三、违反岗位和数量限制规定适用劳务派遣的法律后果

第四节 劳务派遣分流方案

一、《劳务派遣暂行规定》对企业的影响

二、劳务派遣的分流方案

第二章 工会干部和职工代表

第一节 工会干部和职工代表的权利和义务

一、工会干部和职工代表的产生

二、工会干部和职工代表的权利

三、工会干部和职工代表的义务

第二节 工会干部和职工代表的特别保护

一、工会干部的法律保护

二、职工代表的法律保护

第三节 集体协商与集体合同

一、集体协商

二、集体合同

第四节 职工民主管理

一、职工代表大会

二、职工董事和职工监事

第三章 高级管理人员

第一节 高级管理人员概述

一、高级管理人员的概念

二、高级管理人员的特点

三、高级管理人员劳动争议的特点

第二节 高级管理人员的执业风险

一、个人犯罪

二、单位犯罪

第三节 高级管理人员的特殊法律适用

一、聘任

二、薪酬福利

三、绩效管理

四、工时休假

五、商业秘密保护

六、解雇

第四章 涉密人员

第一节 涉密人员的保密义务

一、商业秘密概述

二、侵犯商业秘密的行为

第二节 涉密人员的竞业限制义务

一、竞业限制概述

二、竞业限制条款

三、正确履行竞业限制协议

第五章 精神障碍员工

第一节 精神障碍员工录用管理

一、企业招聘过程中不得歧视精神障碍患者

二、企业知情权与精神障碍患者隐私权的平衡

第二节 精神障碍员工日常管理

一、试用期内能否以“不符合录用条件”为由解除劳动合同

二、对疑似精神障碍的员工如何处理

第三节 精神障碍员工医疗期问题

一、精神病、医疗期的概念解析

二、关于特殊疾病医疗期的法律规定

三、人民法院公报案例

第四节 精神障碍员工的劳动合同解除

一、精神障碍员工的辞职行为或因无民事行为能力而无效

二、精神障碍员工的违纪行为或因无民事行为能力而不能成立

第六章 非全日制用工

第一节 非全日制用工的订立

一、非全日制用工的口头订立

二、非全日制用工的书面订立

第二节 非全日制用工的认定

第三节 非全日制用工劳动报酬

一、非全日制用工的计薪标准及支付周期

二、非全日制用工的其他薪资福利待遇

第四节 非全日制用工的社会保险责任

一、非全日制用工的养老保险、医疗保险责任

二、非全日制用工的工伤保险责任

第五节 非全日制用工的限制

一、劳动关系冲突限制

二、试用期限制

三、劳务派遣限制

第六节 非全日制用工的终止

第七章 实习生管理：浅析实习生用工风险

第一节 案例引述及问题概述

一、案件事实

二、双方诉求及法院裁判要点

三、问题的提出

第二节 实习与实习生概念界定

一、实习的概念

二、实习生概念界定

第三节 实习生用工风险

一、风险之一：产生事实劳动关系用工风险

二、风险之二：人身事故伤害导致赔偿风险

三、风险之三：关于实习报酬引发争议

第四节 实习生用工风险防范措施初探

一、签订实习协议，明确双方用工性质，为解决争议提供依据

二、加强劳动者主体资质审查及明确用工单位自身资质

三、引入第三方实习确认机制，责任共担

四、针对意外伤害险，加强意外伤害事故事先防范措施

五、加强考勤管理，完善实习生请假制度

第八章 退休返聘

第一节 退休返聘与退休年龄

一、退休返聘

二、退休年龄

三、退休返聘与柔性延长退休年龄

第二节 退休返聘的法律地位

一、退休再就业的法律性质和法律适用问题

二、退休返聘中退休人员的主体资格缺陷

三、退休返聘的工作协议和救济程序

四、相关制度的完善及借鉴

第三节 退休返聘人员的工伤处理

一、退休返聘与工伤保险

二、对于退休返聘工伤的建议

后记

精彩书摘

　　第三节 实习生用工风险
　　回归上述案例，本案争议焦点有：（1）双方法律关系的性质，即需明确邹某取得毕业证之后，O公司仍然安排其实习，此时的O公司与邹某是否存在劳动关系，即法院判定的事实劳动关系；（2）邹某作为“实习生”用工发生人身伤害事故时，该如何适用法律，受伤之后是否可以认定工伤从而享受工伤待遇。上述争议焦点也恰恰是企业HR在实务中需警惕并加以有效防范的实习生用工风险，梳理上述两个焦点问题，有利于HR在实务操作中有效规避实习生用工风险。
　　一、风险之一：产生事实劳动关系用工风险
　　（一）事实劳动关系的概念
　　我国《劳动法》中所称的劳动关系，是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者，依照《劳动法》的规定签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取实习报酬和劳动保护所产生的法律关系。而对于事实劳动关系的界定，原劳动部《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》（劳办力字[1992]19号）最早使用事实劳动关系一词，《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十八条、第六十一条规定：劳动关系包括事实劳动关系，这进一步明确了事实劳动关系作为劳动关系的存在，也确立了事实劳动关系的合法地位——劳动关系不依赖书面合同的存在而存在。一般认为，事实劳动关系是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但劳动者在事实上为用人单位提供有偿劳动的一种劳动关系。
　　董保华教授认为：在我国，事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在劳动关系的一种状态。
　　董保华�崩投�关系调整的法律机制�鄙虾＃荷虾＝煌ù笱С霭嫔纾�2000�币虼丝梢酝贫铣觯�事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间，虽然未签订劳动合同，但在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的事实上的劳动权利和义务关系。
　　（二）事实劳动关系的认定
　　在实践中，因劳动关系的书面化，事实劳动关系主要包括如“应签而未签订的劳动合同、以口头协议代替的书面劳动合同、劳动合同期满没有终止也没有续签或者因无效合同但双方依照这一合同规定已经建立劳动关系导致的事实劳动关系”情形。对于事实劳动关系理论上的认定，“有作者认为事实劳动关系应该具有劳动行为发生、从属关系形成、默认的意思表示和欠缺法定形式四个要件；也有作者认为只需事实上存在有偿提供劳动而无论意思表示是否一致均认为存在事实劳动关系”原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定（第一条）：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此认定事实劳动关系的成立，在实务操作中可以从以下几点分析认定：（1）主体合格，即合格的“劳动者”和“用人单位”是建立劳动关系的主体；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，双方形成隶属关系；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；（4）用人单位向劳动者支付实习报酬，存在劳动给付行为，即双方存在以劳动力和实习报酬作为对价建立的经济关系。
　　（三）对案例的法理分析
　　前述案例中，应届大学生毕业之前以实习生身份进入O公司实习，直至该实习生取得毕业证之后公司仍然安排其实习，但没有签订书面劳动合同而形成事实劳动关系。依据上述劳动关系认定的界定，我们也可以从以下四个维度进行评析。
　　第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。劳动关系的建立双方必须符合建立劳动关系的主体资格条件，用人单位符合法定条件，具备用人资格；劳动者必须符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。对于用人单位，《劳动合同法》中将“非法用工主体”定义为“不具备合法经营资格的用人单位”，可以推断出用人单位主体合格需获取“合法的经营资格”。案例中O公司是依法成立并获得登记或批准，已经取得合法经营资格的合资企业，具有相应的劳动法意义上用工权利能力和行为能力，符合用人单位一方主体资质无可厚非。
　　对于劳动者资质而言，案例中邹某作为应届毕业生，是否符合劳动者主体资质·目前综观我国法律法规，“劳动者主体资格一般包含一般条件和特殊条件，一般条件是指作为劳动者都应当具备的基本条件，实质上是指劳动者应当具备的劳动法意义上的劳动权利能力与劳动行为能力。劳动权利能力是指劳动者能够以自己名义享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指劳动者能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格”。因此，要成为劳动法中的劳动者，需要满足劳动年龄条件和劳动能力条件。我国《民法通则》（第十一条）规定18周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全的民事行为能力人。也就是说，一般意义上的劳动者年龄必须达到18周岁。《劳动法》第十五条第一款规定：禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。第二款规定：文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。对于未成年人，该法第五十八条第二款规定“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者”。也就是说，除特殊情况之外，我国劳动者年龄必须达到18周岁。对于劳动者的劳动能力条件，一般包括健康条件、性别条件与技能条件等。邹某无论从劳动年龄条件还是劳动能力条件都符合法律规定的主体资格，再结合用人单位的适格主体资质，用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格。
　　第二，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，双方形成隶属关系。劳动关系中的劳动者主体具有平等性与隶属性的特征，劳动者按照用人单位的规章制度等要求从事劳动，实际接受用人单位管理与考核。邹某取得毕业证之后，继续按照公司的规定至公司“实习”，参加劳动，O公司的规章制度也继续适用于邹某，并且该公司还对邹某继续进行劳动管理，双方形成管理与被管理的隶属关系。
　　第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，对于用人单位的“业务”要做扩大解释，此业务并非单指用人单位经营范围内的业务，而且包含用人单位经营业务范围内相关的业务。经查，邹某在O公司总监办公室担任实习生，负责的工作内容涵盖公司所有合同翻译、代表公司一些基础性的对外业务，履行的岗位职责完全按照公司行政专员岗位（正式工）职责履行，而公司也按照行政专员岗位职责要求对其考核，因此，邹某为O公司提供的劳动是确定的，是用人单位业务的组成部分。
　　第四，用人单位向劳动者提供实习报酬，存在劳动给付行为，即劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立的经济关系。实习报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值，劳动者按照用人单位的要求从事劳动行为，服从用人单位的工作安排提供劳动，并已经或应当从用人单位处获得实习报酬和有关福利待遇，在事实劳动关系中，劳动给付行为是证明劳动关系存在的重要标准。邹某在取得毕业证之后向O公司提供劳动，该公司也继续按照之前实习协议中的约定按时向邹某结算并支付实习报酬，邹某签收，双方行为构成劳动给付行为。
　　原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中（第二条）对于事实劳动关系的认定证据方面也提供相应参考凭证及举证责任，该条规定：实践中可以参照以下凭证综合认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；（2）缴纳各项社会保险费的记录；（3）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（4）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（5）考勤记录；（6）其他劳动者的证言等。在庭审过程中，对于事实劳动关系的认定，邹某提供考勤表、工资支付凭证及用人单位发放的工作证加以证明。
　　综上所述，法院在审批过程中最终认定O公司与邹某之间因超长实习期限建立事实劳动关系，公司也面临着承担事实劳动关系的后果。其实，早在2001年上海市《关于进一步规范本市单位接纳中等职业技术学校学生综合实习活动的通知》（沪劳保法发[2001]21号）中对于实习的大学生取得毕业证之后如果继续安排实习的情况予以相应的回复，该通知第七条规定“本市中等职业技术学校的实习学生一旦毕业，就视为实习期结束。实习单位如需继续留用的，则应当与被留用者建立劳动关系、签订劳动合同或者签订聘用合同，并按有关规定办理手续”。而上述案例就是一则以实习生身份实习，但最后被认定为事实劳动关系的案例，案情并不复杂，在劳动争议案件中或者说法院判例中此案例可能不具有普遍性，但在实务操作中确实因容易忽视而产生用工风险。对于“实习生”，立法并未明确实习大学生的法律身份，导致对于实习大学生是否具有劳动者身份有诸多争议，其与用人单位之间的法律关系也难以判断。司法实务中普遍的观点还是将实习大学生定位为学生，而非劳动者，实习学生在取得毕业证前一般不被认为是劳动法意义上的劳动者，不具备劳动合同主体资格，只有在取得毕业证后方可与企业建立劳动关系，实务操作中也是极易忽视的“真空”地带。但我国法律赋予事实劳动关系以合法地位，更多的是维护劳动者的合法权益，进而维护社会稳定，上述案例恰恰是在邹某“取得毕业证后”之后“方可与企业建立劳动关系”的情形。O公司之所以败诉的原因在于其对邹某的“实习生”身份缺乏审查，以致邹某“实习期”想当然地顺延至他取得毕业证后。假如O公司的HR在对邹某或者说对公司整个实习生管理实务操作中能够注意到该用工风险，能够在邹某取得毕业证之后立即结束他的实习安排，或许其因无意产生的事实劳动关系的风险就能够有效地避免。
　　二、风险之二：人身事故伤害导致赔偿风险
　　如上文所述，根据我国目前相关劳动法律规定，实习学生在取得毕业证前一般不被认为是劳动法意义上的劳动者。在司法实践中，一般认为在校学生不具备劳动关系主体资格，其与用人单位之间因实习、勤工俭学等原因建立的用工关系不属于劳动关系，因此不具备工伤保险赔偿的主体资格。然而近年来�贝笱�生实习期间意外伤害事故不断增多，多数实习生的工伤保障处于空白状态，在校大学生在实习过程中的安全也成为实习生个人和学校最担忧的问题。京大成律师事务所杜立元律师接受记者采访时认为：“目前，法律对实习生的身份性质没有明确的规定，对其权利义务也没有建立系统的制度保障，法律不健全导致实习生在发生安全事故之类的意外时往往难以明确责任主体，权利救济难。”在企业人力资源管理实践中，企业HR一般也认为使用在校学生，不受劳动法律法规的规制，没有被认定为双方存在劳动关系的法律风险，一旦所雇用的实习生发生意外，可以“不存在劳动关系”为由推脱责任而溜之大吉。但从法院审理的相关案件的判决结果来看，在校学生与用人单位之间建立的用工关系也可能被认定为劳动关系而承担相关风险，本章的案例正是因超过实习期限而形成的事实劳动关系的实际案例。鉴于此，所雇用的实习生发生意外伤害之后，实习生本人能否认定工伤，企业HR在实务操作过程中又该如何加以处理才能保障公司利益，该如何防范和规避因实习生用工带来的意外伤害风险？针对本案例，邹某发生工伤事故之后，是否可以认定工伤？以下将进一步从上述案例视角出发，对大学生实习期间人身伤害事故的认定和处理做进一步探讨。
　　（一）大学生实习期间法律身份定位
　　“由于大学生的在校生身份，大学生实习涉及的法律主体有：学校、学生和用人单位。因此，实习期间存在多重法律关系，即学生与学校的法律关系、学生与用人单位的法律关系以及学校和用人单位的法律关系”，对于实习生未取得毕业证的实习期间法律身份定位，本案法院审理认为“实习生的身份是学生，不是劳动者”，原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》 人力资源法律管理 3 特殊员工管理 电子书 下载 mobi epub pdf txt

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