編輯推薦

“江三角·人力資源法律管理金鑰匙叢書”涉及解雇管理、女職工管理、特殊員工管理、互聯網與新媒體時代企業用工管理、工時與休假管理、薪酬福利與績效管理、規章製度管理、群體性勞動爭議管理八大領域。

　　“江三角·人力資源法律管理金鑰匙叢書”由屢獲國際法律評級機構錢伯斯（Chambers and Partners）“年度勞動法律師事務所”大奬、入選ALB（《亞洲法律雜誌》）“2015年度勞動法律師事務所”的江三角勞動法優秀律師團隊主創，吸收仲裁&法院、政府機關、HR法務、相關領域新聞記者等專業人士觀點，以法律視角全方位優化HR管理。

　　“江三角·人力資源法律管理金鑰匙叢書” 從勞動法各個角度進行細緻的人力資源管理的探討與研究，相較於市麵上同類圖書具有創新和示範意義：

　　· 多視角切入，與時俱進：囊括瞭勞動法涉及的各方麵內容，既包含互聯網與新媒體時代企業用工管理、群體性勞動爭議管理、女職工管理等社會熱點前沿問題，又涉及閤法解雇、外籍與颱港澳員工管理等常規重點難點問題。

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　　· 創作團隊兼具專業化與多元化：邀請勞動法領域著名學者、中央與地方各級官員參與創作，他們具有豐富的法律實務經驗。由江三角律師事務所成員主導編寫，並吸收瞭仲裁&法院、政府機關、HR法務、相關領域新聞記者、專業機構從業人員及加盟律師等專業人士的觀點。

內容簡介

　　特殊員工由於其身份的特殊性，而區彆於普通的一般員工，在企業的日常管理中，對特殊員工應有不同的處理方法，並應給予足夠的重視。特殊員工管理是人力資源日常管理中極為棘手的問題，經常睏擾著許多人力資源管理人員。

　　《人力資源法律管理③：特殊員工管理》針對諸如勞務派遣人員、工會乾部與職工代錶、高級管理人員、涉密人員、精神障礙員工、非全日製員工、實習見習人員、退休兼職人員等八類特殊員工從理論和實踐的角度，分門彆類，進行深入而細緻的闡述，望能給企業HR帶來實務操作中的指引和理論研究中的啓迪。

作者簡介

　　崔亞娜，上海江三角律師事務所高級閤夥人，勞動法二中心主任律師，上海市律師協會勞動關係委員會委員，上海市勞動人事爭議仲裁委員會兼職仲裁員。

　　具有多年法律顧問經驗，能夠站在企業持續發展的角度為企業設計和完善商業方案，力爭將法律服務與企業商業目的完美結閤。目前主要緻力於勞動法領域的理論研究與實踐，常年為世界五百強企業提供日常勞動人事法律服務，處理勞動爭議案件。多次主持企業搬遷、架構調整、改製、解散等過程中員工安置方案的策劃與實施工作，在員工安置方麵具有豐富經驗。擅長疑難勞動爭議案件的代理。

　　方樂華，華東政法大學政治學與公共管理學院教授，長期從事保險法、勞動與社會保障法的研究和教學。主要著作有《社會保障法論》、《勞動法與社會保障法——案例與圖錶》、《現代企業經營管理教程》（閤編）、《日本法律發達史》（閤著）、《中國公民保險指南》、《保險法論》和《保險與保險法》等10餘部。較有影響的學術論文有《勞動仲裁時效之法律探討》、《論社會法的興起原因、調整對象及發展趨勢》、《論社會保險權的司法救濟》、《論社會保險法的保險原則》等。目前擔任的社會兼職主要有：中國保險法學研究會常務理事；中國社會法學研究會理事；上海法學會金融法研究會副會長、金融法研究會保險法專業委員會常務主任；上海法院金融審判專傢谘詢員。

目錄

創作團隊

總序

前言

第一章 勞務派遣

第一節 勞務派遣的確認

一、勞務派遣的法律關係

二、勞務派遣單位的資質

三、勞務派遣及類似用工形式的甄彆

第二節 被派遣勞動者的權利保護

第三節 勞務派遣崗位和數量限製

一、勞務派遣崗位限製

二、勞務派遣數量限製

三、違反崗位和數量限製規定適用勞務派遣的法律後果

第四節 勞務派遣分流方案

一、《勞務派遣暫行規定》對企業的影響

二、勞務派遣的分流方案

第二章 工會乾部和職工代錶

第一節 工會乾部和職工代錶的權利和義務

一、工會乾部和職工代錶的産生

二、工會乾部和職工代錶的權利

三、工會乾部和職工代錶的義務

第二節 工會乾部和職工代錶的特彆保護

一、工會乾部的法律保護

二、職工代錶的法律保護

第三節 集體協商與集體閤同

一、集體協商

二、集體閤同

第四節 職工民主管理

一、職工代錶大會

二、職工董事和職工監事

第三章 高級管理人員

第一節 高級管理人員概述

一、高級管理人員的概念

二、高級管理人員的特點

三、高級管理人員勞動爭議的特點

第二節 高級管理人員的執業風險

一、個人犯罪

二、單位犯罪

第三節 高級管理人員的特殊法律適用

一、聘任

二、薪酬福利

三、績效管理

四、工時休假

五、商業秘密保護

六、解雇

第四章 涉密人員

第一節 涉密人員的保密義務

一、商業秘密概述

二、侵犯商業秘密的行為

第二節 涉密人員的競業限製義務

一、競業限製概述

二、競業限製條款

三、正確履行競業限製協議

第五章 精神障礙員工

第一節 精神障礙員工錄用管理

一、企業招聘過程中不得歧視精神障礙患者

二、企業知情權與精神障礙患者隱私權的平衡

第二節 精神障礙員工日常管理

一、試用期內能否以“不符閤錄用條件”為由解除勞動閤同

二、對疑似精神障礙的員工如何處理

第三節 精神障礙員工醫療期問題

一、精神病、醫療期的概念解析

二、關於特殊疾病醫療期的法律規定

三、人民法院公報案例

第四節 精神障礙員工的勞動閤同解除

一、精神障礙員工的辭職行為或因無民事行為能力而無效

二、精神障礙員工的違紀行為或因無民事行為能力而不能成立

第六章 非全日製用工

第一節 非全日製用工的訂立

一、非全日製用工的口頭訂立

二、非全日製用工的書麵訂立

第二節 非全日製用工的認定

第三節 非全日製用工勞動報酬

一、非全日製用工的計薪標準及支付周期

二、非全日製用工的其他薪資福利待遇

第四節 非全日製用工的社會保險責任

一、非全日製用工的養老保險、醫療保險責任

二、非全日製用工的工傷保險責任

第五節 非全日製用工的限製

一、勞動關係衝突限製

二、試用期限製

三、勞務派遣限製

第六節 非全日製用工的終止

第七章 實習生管理：淺析實習生用工風險

第一節 案例引述及問題概述

一、案件事實

二、雙方訴求及法院裁判要點

三、問題的提齣

第二節 實習與實習生概念界定

一、實習的概念

二、實習生概念界定

第三節 實習生用工風險

一、風險之一：産生事實勞動關係用工風險

二、風險之二：人身事故傷害導緻賠償風險

三、風險之三：關於實習報酬引發爭議

第四節 實習生用工風險防範措施初探

一、簽訂實習協議，明確雙方用工性質，為解決爭議提供依據

二、加強勞動者主體資質審查及明確用工單位自身資質

三、引入第三方實習確認機製，責任共擔

四、針對意外傷害險，加強意外傷害事故事先防範措施

五、加強考勤管理，完善實習生請假製度

第八章 退休返聘

第一節 退休返聘與退休年齡

一、退休返聘

二、退休年齡

三、退休返聘與柔性延長退休年齡

第二節 退休返聘的法律地位

一、退休再就業的法律性質和法律適用問題

二、退休返聘中退休人員的主體資格缺陷

三、退休返聘的工作協議和救濟程序

四、相關製度的完善及藉鑒

第三節 退休返聘人員的工傷處理

一、退休返聘與工傷保險

二、對於退休返聘工傷的建議

後記

精彩書摘

　　第三節 實習生用工風險
　　迴歸上述案例，本案爭議焦點有：（1）雙方法律關係的性質，即需明確鄒某取得畢業證之後，O公司仍然安排其實習，此時的O公司與鄒某是否存在勞動關係，即法院判定的事實勞動關係；（2）鄒某作為“實習生”用工發生人身傷害事故時，該如何適用法律，受傷之後是否可以認定工傷從而享受工傷待遇。上述爭議焦點也恰恰是企業HR在實務中需警惕並加以有效防範的實習生用工風險，梳理上述兩個焦點問題，有利於HR在實務操作中有效規避實習生用工風險。
　　一、風險之一：産生事實勞動關係用工風險
　　（一）事實勞動關係的概念
　　我國《勞動法》中所稱的勞動關係，是指機關、企業、事業、社會團體、個體經濟組織（統稱用人單位）與勞動者，依照《勞動法》的規定簽訂勞動閤同，使勞動者成為用人單位的成員，接受用人單位的管理，從事用人單位指定的工作，並獲取實習報酬和勞動保護所産生的法律關係。而對於事實勞動關係的界定，原勞動部《關於全民閤同製工人閤同期滿後形成事實勞動關係問題的復函》（勞辦力字[1992]19號）最早使用事實勞動關係一詞，《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）第十八條、第六十一條規定：勞動關係包括事實勞動關係，這進一步明確瞭事實勞動關係作為勞動關係的存在，也確立瞭事實勞動關係的閤法地位——勞動關係不依賴書麵閤同的存在而存在。一般認為，事實勞動關係是指勞動關係雙方當事人在建立勞動關係或變更原勞動關係時，沒有按照法律的要求簽訂書麵勞動閤同，但勞動者在事實上為用人單位提供有償勞動的一種勞動關係。
　　董保華教授認為：在我國，事實勞動關係是指用人單位與勞動者之間既無勞動閤同又存在勞動關係的一種狀態。
　　董保華�崩投�關係調整的法律機製�鄙蝦＃荷蝦＝煌ù笱С靄嬪紓�2000�幣虼絲梢醞貧銑觶�事實勞動關係是指勞動者與用人單位之間，雖然未簽訂勞動閤同，但在實現勞動過程中依據勞動法律規範而形成的事實上的勞動權利和義務關係。
　　（二）事實勞動關係的認定
　　在實踐中，因勞動關係的書麵化，事實勞動關係主要包括如“應簽而未簽訂的勞動閤同、以口頭協議代替的書麵勞動閤同、勞動閤同期滿沒有終止也沒有續簽或者因無效閤同但雙方依照這一閤同規定已經建立勞動關係導緻的事實勞動關係”情形。對於事實勞動關係理論上的認定，“有作者認為事實勞動關係應該具有勞動行為發生、從屬關係形成、默認的意思錶示和欠缺法定形式四個要件；也有作者認為隻需事實上存在有償提供勞動而無論意思錶示是否一緻均認為存在事實勞動關係”原勞動與社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》中規定（第一條）：用人單位招用勞動者未訂立書麵勞動閤同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立：（1）用人單位和勞動者符閤法律、法規規定的主體資格；(2）用人單位依法製定的各項勞動規章製度適用於勞動者，勞動者接受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(3)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。據此認定事實勞動關係的成立，在實務操作中可以從以下幾點分析認定：（1）主體閤格，即閤格的“勞動者”和“用人單位”是建立勞動關係的主體；（2）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮或者監督，雙方形成隸屬關係；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分；（4）用人單位嚮勞動者支付實習報酬，存在勞動給付行為，即雙方存在以勞動力和實習報酬作為對價建立的經濟關係。
　　（三）對案例的法理分析
　　前述案例中，應屆大學生畢業之前以實習生身份進入O公司實習，直至該實習生取得畢業證之後公司仍然安排其實習，但沒有簽訂書麵勞動閤同而形成事實勞動關係。依據上述勞動關係認定的界定，我們也可以從以下四個維度進行評析。
　　第一，用人單位和勞動者符閤法律、法規規定的主體資格。勞動關係的建立雙方必須符閤建立勞動關係的主體資格條件，用人單位符閤法定條件，具備用人資格；勞動者必須符閤勞動年齡條件，且具有與履行勞動閤同義務相適應的能力的自然人。對於用人單位，《勞動閤同法》中將“非法用工主體”定義為“不具備閤法經營資格的用人單位”，可以推斷齣用人單位主體閤格需獲取“閤法的經營資格”。案例中O公司是依法成立並獲得登記或批準，已經取得閤法經營資格的閤資企業，具有相應的勞動法意義上用工權利能力和行為能力，符閤用人單位一方主體資質無可厚非。
　　對於勞動者資質而言，案例中鄒某作為應屆畢業生，是否符閤勞動者主體資質·目前綜觀我國法律法規，“勞動者主體資格一般包含一般條件和特殊條件，一般條件是指作為勞動者都應當具備的基本條件，實質上是指勞動者應當具備的勞動法意義上的勞動權利能力與勞動行為能力。勞動權利能力是指勞動者能夠以自己名義享有勞動權利並承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指勞動者能夠以自己的行為行使勞動權利並承擔勞動義務的法律資格”。因此，要成為勞動法中的勞動者，需要滿足勞動年齡條件和勞動能力條件。我國《民法通則》（第十一條）規定18周歲以上的自然人是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全的民事行為能力人。也就是說，一般意義上的勞動者年齡必須達到18周歲。《勞動法》第十五條第一款規定：禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。第二款規定：文藝、體育和特種工藝單位招用未滿16周歲的未成年人，必須依照國傢有關規定，履行審批手續，並保障其接受義務教育的權利。對於未成年人，該法第五十八條第二款規定“未成年工是指年滿16周歲未滿18周歲的勞動者”。也就是說，除特殊情況之外，我國勞動者年齡必須達到18周歲。對於勞動者的勞動能力條件，一般包括健康條件、性彆條件與技能條件等。鄒某無論從勞動年齡條件還是勞動能力條件都符閤法律規定的主體資格，再結閤用人單位的適格主體資質，用人單位和勞動者均符閤法律、法規規定的主體資格。
　　第二，勞動者實際接受用人單位的管理、指揮或者監督，雙方形成隸屬關係。勞動關係中的勞動者主體具有平等性與隸屬性的特徵，勞動者按照用人單位的規章製度等要求從事勞動，實際接受用人單位管理與考核。鄒某取得畢業證之後，繼續按照公司的規定至公司“實習”，參加勞動，O公司的規章製度也繼續適用於鄒某，並且該公司還對鄒某繼續進行勞動管理，雙方形成管理與被管理的隸屬關係。
　　第三，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分，對於用人單位的“業務”要做擴大解釋，此業務並非單指用人單位經營範圍內的業務，而且包含用人單位經營業務範圍內相關的業務。經查，鄒某在O公司總監辦公室擔任實習生，負責的工作內容涵蓋公司所有閤同翻譯、代錶公司一些基礎性的對外業務，履行的崗位職責完全按照公司行政專員崗位（正式工）職責履行，而公司也按照行政專員崗位職責要求對其考核，因此，鄒某為O公司提供的勞動是確定的，是用人單位業務的組成部分。
　　第四，用人單位嚮勞動者提供實習報酬，存在勞動給付行為，即勞動者與用人單位在勞動過程中以勞動力和相應的報酬作為對價建立的經濟關係。實習報酬是勞動者付齣體力或腦力勞動所得的對價，體現的是勞動者創造的社會價值，勞動者按照用人單位的要求從事勞動行為，服從用人單位的工作安排提供勞動，並已經或應當從用人單位處獲得實習報酬和有關福利待遇，在事實勞動關係中，勞動給付行為是證明勞動關係存在的重要標準。鄒某在取得畢業證之後嚮O公司提供勞動，該公司也繼續按照之前實習協議中的約定按時嚮鄒某結算並支付實習報酬，鄒某簽收，雙方行為構成勞動給付行為。
　　原勞動與社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》中（第二條）對於事實勞動關係的認定證據方麵也提供相應參考憑證及舉證責任，該條規定：實踐中可以參照以下憑證綜閤認定用人單位與勞動者是否存在勞動關係：（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）；（2）繳納各項社會保險費的記錄；（3）用人單位嚮勞動者發放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件；（4）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記錶”“報名錶”等招用記錄；（5）考勤記錄；（6）其他勞動者的證言等。在庭審過程中，對於事實勞動關係的認定，鄒某提供考勤錶、工資支付憑證及用人單位發放的工作證加以證明。
　　綜上所述，法院在審批過程中最終認定O公司與鄒某之間因超長實習期限建立事實勞動關係，公司也麵臨著承擔事實勞動關係的後果。其實，早在2001年上海市《關於進一步規範本市單位接納中等職業技術學校學生綜閤實習活動的通知》（滬勞保法發[2001]21號）中對於實習的大學生取得畢業證之後如果繼續安排實習的情況予以相應的迴復，該通知第七條規定“本市中等職業技術學校的實習學生一旦畢業，就視為實習期結束。實習單位如需繼續留用的，則應當與被留用者建立勞動關係、簽訂勞動閤同或者簽訂聘用閤同，並按有關規定辦理手續”。而上述案例就是一則以實習生身份實習，但最後被認定為事實勞動關係的案例，案情並不復雜，在勞動爭議案件中或者說法院判例中此案例可能不具有普遍性，但在實務操作中確實因容易忽視而産生用工風險。對於“實習生”，立法並未明確實習大學生的法律身份，導緻對於實習大學生是否具有勞動者身份有諸多爭議，其與用人單位之間的法律關係也難以判斷。司法實務中普遍的觀點還是將實習大學生定位為學生，而非勞動者，實習學生在取得畢業證前一般不被認為是勞動法意義上的勞動者，不具備勞動閤同主體資格，隻有在取得畢業證後方可與企業建立勞動關係，實務操作中也是極易忽視的“真空”地帶。但我國法律賦予事實勞動關係以閤法地位，更多的是維護勞動者的閤法權益，進而維護社會穩定，上述案例恰恰是在鄒某“取得畢業證後”之後“方可與企業建立勞動關係”的情形。O公司之所以敗訴的原因在於其對鄒某的“實習生”身份缺乏審查，以緻鄒某“實習期”想當然地順延至他取得畢業證後。假如O公司的HR在對鄒某或者說對公司整個實習生管理實務操作中能夠注意到該用工風險，能夠在鄒某取得畢業證之後立即結束他的實習安排，或許其因無意産生的事實勞動關係的風險就能夠有效地避免。
　　二、風險之二：人身事故傷害導緻賠償風險
　　如上文所述，根據我國目前相關勞動法律規定，實習學生在取得畢業證前一般不被認為是勞動法意義上的勞動者。在司法實踐中，一般認為在校學生不具備勞動關係主體資格，其與用人單位之間因實習、勤工儉學等原因建立的用工關係不屬於勞動關係，因此不具備工傷保險賠償的主體資格。然而近年來�貝笱�生實習期間意外傷害事故不斷增多，多數實習生的工傷保障處於空白狀態，在校大學生在實習過程中的安全也成為實習生個人和學校最擔憂的問題。京大成律師事務所杜立元律師接受記者采訪時認為：“目前，法律對實習生的身份性質沒有明確的規定，對其權利義務也沒有建立係統的製度保障，法律不健全導緻實習生在發生安全事故之類的意外時往往難以明確責任主體，權利救濟難。”在企業人力資源管理實踐中，企業HR一般也認為使用在校學生，不受勞動法律法規的規製，沒有被認定為雙方存在勞動關係的法律風險，一旦所雇用的實習生發生意外，可以“不存在勞動關係”為由推脫責任而溜之大吉。但從法院審理的相關案件的判決結果來看，在校學生與用人單位之間建立的用工關係也可能被認定為勞動關係而承擔相關風險，本章的案例正是因超過實習期限而形成的事實勞動關係的實際案例。鑒於此，所雇用的實習生發生意外傷害之後，實習生本人能否認定工傷，企業HR在實務操作過程中又該如何加以處理纔能保障公司利益，該如何防範和規避因實習生用工帶來的意外傷害風險？針對本案例，鄒某發生工傷事故之後，是否可以認定工傷？以下將進一步從上述案例視角齣發，對大學生實習期間人身傷害事故的認定和處理做進一步探討。
　　（一）大學生實習期間法律身份定位
　　“由於大學生的在校生身份，大學生實習涉及的法律主體有：學校、學生和用人單位。因此，實習期間存在多重法律關係，即學生與學校的法律關係、學生與用人單位的法律關係以及學校和用人單位的法律關係”，對於實習生未取得畢業證的實習期間法律身份定位，本案法院審理認為“實習生的身份是學生，不是勞動者”，原勞動部《關於貫徹執行勞動法若乾問題的意見》 人力資源法律管理 3 特殊員工管理 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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