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內容簡介

本書確立瞭刑法的實質性基本前提，為與刑事政策的界分確立依據，質疑對刑事政策法治化的熱衷。對曆史的文化結論從刑法精神的角度進行瞭重新歸納，發掘其中的民族性和普遍性的內涵。總結新中國刑事政策與刑法關係的潮漲潮落，把握政策關係發展的脈絡及二者之間的緊張關係。確立瞭以下標準：共同信守的基本原則——人道性、刑法規範性的基本依據——正當性、刑事政策規範性的基本依據——閤法性。論述瞭政策與法製互動中的人力性因素與知識性因素，包括規範、權力與知識、情感的關係。

作者簡介

孫萬懷，華東政法大學教授，博士生導師,華東政法大學司法改革與判例研究中心主任。上海市十大中青年法學傢。兼任上海市刑法學研究會副會長、國際刑法協會中國分會理事、中國刑法學研究會理事、中國案例法學研究會常務理事等。在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》《中外法學》《政法論壇》《法學評論》《法律科學》《現代法學》《法商研究》《現代法學》《法製與社會發展》《法學傢》《環球法律評論》《政治與法律》《法學》等期刊發錶論文多篇。

目錄

序言：刑事政策研究主旨的檢討與理論自覺1
第一章刑事政策範疇界定及其與刑法的基本界分
1.刑事政策的基本內涵
2.刑法的實質到底是什麼
3.刑事政策的基本特性及其與刑法的基本界分
4.刑事政策之於刑事法治的意義
第二章中國古代刑法與刑事政策的博弈
1.中國古代刑事政策與刑法關係博弈的第一次
高潮——“法、勢、術”結閤
1.1法與勢的結閤
1.2法、術、勢的結閤——法律成為權術的附庸，政策
呈現極端化
1.3“法莫如顯，而術不欲見”——法律追求明確和
公開，政策講求模糊和秘密
1.4策法閤體的具體演練
2.法傢思想的發達實際上是與儒傢政策博弈的結果
2.1法傢一準於法，儒傢一準乎禮
2.2秩序的建立是否需要終極價值對絕對權力的製衡
2.3如何看待君權和民眾的關係
2.4文化禁錮與棄絕人倫
2.5法治擇嚮與政策擇嚮的重要命題：非鞅與頌鞅——一場韆年
不休的論爭
2.6政策擇嚮是基於對不同體製的認同——《鹽鐵論》的啓發
3.政策轉型的核心內容——以禮入法
3.1為禮化刑事政策尋找精神源頭
3.2為法律的正當性尋求支點——自然主義基礎
3.3刑事政策的異化——儒傢的原教旨主義化
3.4政策教旨化的結果——刑法倫理化
第三章新中國刑法與刑事政策關係的潮起潮落
1.新中國成立之初刑事法製的創製與政策衝動
1.1刑事法治的擇嚮
1.2刑事法規的初創以及與政策、運動的結閤
2.刑事法製遭遇重創與政策治理被極度擴張
2.1對於法律規範性的一次深情迴眸
2.2“文革”期間刑事法製名存實亡，政策成為刑事製裁的指導
思想
2.3刑事法製重創導緻的冤假錯案之典型體現
2.4刑法理論的獨立性喪失，被政治理論所統籌
3.撥亂反正的政策與刑法的頒布實施
3.1糾正冤假錯案
3.2法治替代政策的起步——1979年《刑法》的製定和發展
3.3刑事政策的變化與反思
3.4研究逐步跳齣刑法學理論為政策服務的窠臼，為政策研究的
規範化提供瞭可能
4.刑法的規範性逐步得到尊重
4.11997年《刑法》的價值轉變
4.2罪刑法定原則入法釋明瞭刑法與刑事政策關係
4.3政策地位的下降對刑法研究的影響以及理論對規範性理論
的追求
5.刑法修正與刑事政策關係的新發展
5.1刑法修正案的齣颱——立法正當性與規範性選擇
5.2刑法立法解釋得到重視，有利於厘清司法政策與刑事法律之間的
關係
5.3寬嚴相濟刑事司法政策的提齣及其與刑法的關係
第四章共同信守的準則——人道與寬容
1.刑事法治的基本準則——刑罰人道主義
1.1刑罰人道主義的價值基礎
1.2刑罰人道主義的內涵與基本特徵
2.罪刑法定遭遇到的睏境與通過刑罰人道主義方式的補足
2.1對罪刑法定價值基礎的質疑
2.2追求罪刑確定所導緻的“文字睏境”與和諧化的解決齣路
3.刑罰人道主義在刑事政策領域的具體體現——權力的寬容
對待
3.1中西方法治語境下寬容的錶現及其演進
3.2寬容是刑事法治中權力的道德要求
3.3刑事法治領域權力寬容的價值——司法與立法的互補
4.典型錶達例之一：從李莊案看刑法的明確與政策的寬容
4.1立法是如何體現不寬容對待的
4.2可以寬容對待的刑法理論路徑
4.3可以被寬容對待的“正、反、閤”的理論基礎
4.4司法寬容是不閤理條款閤理化的齣路
5.典型錶達例之二：從重罪刑事和解的實踐看寬容的邊界
5.1死刑案件和解是如何導緻寬容泛濫的
5.2對犯罪的寬容是有邊際的，不應將生命作為砝碼
5.3死刑不是依靠被害人的寬容來有效減少的，也無須用和解來做
注腳
5.4依靠被害方的寬容實質上是國傢對責任的推卸
5.5實現寬容延伸齣的具體規則閤理性問題：刑事和解的入法
路徑
第五章刑事立法正當性與刑事政策的閤法性的協調
1.閤法性的基本理論及其在刑事領域的展拓
1.1閤法性的基本範疇
1.2刑法的閤理性標準是刑法的善法要求和規範屬性
1.3自然法的普遍性為實定法的正當性提供瞭理論基礎
2.刑法規範的追求錶現為對法律內在正當性要求的肯認
2.1刑法的平等適用要求
2.2刑法應當具有公開性
2.3刑法禁止重法效力不溯及既往
2.4刑法規範的明確化
2.5刑法內部的協調性
2.6刑法規範的現實性和可操作性
2.7刑法的穩定性要求
2.8忠實適用刑法，保持司法和刑法的一緻性
2.9協調理解刑法正當性要件之間的關係
3.政策以閤法性為依據——從以危險方法危害公共安全罪淪為
“口袋罪”為例進行的分析
3.1以危險方法危害公共安全罪成為“口袋罪”的癥候
3.2危險方法危害公共安全罪口袋化的社會背景——刑事政策的
價值取嚮不同解讀
3.3對於規範主義拋棄的必然結果是罪名的口袋化
4.立法正當性與政策閤法性的協調——以死刑為例
4.1死刑相對閤理性（正當性）論的實質與睏境
4.2將特殊文化傳統、文明程度與死刑存廢相關聯是知識者的思想
矛盾的體現
4.3廢止死刑——權力意識的更新是原因，知識者的不妥協是
動力
4.4政策對於法律正當性的補足——死刑司法控製的閤理性和
應然性
第六章立法過度迴應刑事政策的主旨檢討
1.傳統刑事政策觀與刑事政策學說的結閤所隱含的風險——
“以策入法”
1.1基礎概念的邏輯失措為“以策入法”提供瞭庇護所
1.2政策與立法的閤法性分歧
2.從立法與政策的博弈過程看刑事立法對刑事政策迴應的
得失
2.1一個法製係統內部是政策主導還是法治主導與對法製的主旨
看法有關
2.2我國當代刑事法治發展的博弈過程顯然是一個很好的
例證
2.3刑事政策法治化的風險
3.刑法立法不應屬於目前政策觀所直接作用的領域
3.1立法遵行正當性（廣義閤法性），政策遵循閤法性
3.2立法源於公意形成，而政策則是由權力主導
3.3立法具有穩定性，而政策具有功利性
4.寬嚴相濟刑事司法政策的錯誤的“背書”與糾正
4.1對於寬嚴相濟刑事司法政策理解之亂象及背離
4.2在追根溯源中對寬嚴相濟刑事司法政策做齣閤理定位
4.3寬嚴相濟刑事政策作為司法政策的法律邏輯和形式邏輯
4.4誰有權解釋政策
第七章博弈中的交互——權力、知識和民眾情感
1.誰之犯罪——政策與情感的交錯
1.1“安提戈涅之怨”
1.2形異實同的道德選擇——“大義滅親”與“親親相隱”所揭示的
政策觀
2.知識與權力的分歧和博弈
2.1一份專傢意見引發的風波
2.2“必須生活在邊界的另一頭”——知識為誰而獨立
2.3從知識分子的獨立性特徵來分析知識在刑事法治中的
作用
2.4知識對政策的一次典型影響——吳英案的司法過程
3.知識與民意的關係
3.1知識分子和民眾的分離已經毋庸置疑
3.2引導民意、開啓民智實際上是一個似是而非的命題
4.民意在刑罰權運作中的解構
4.1在刑法領域如何解構民意
4.2定罪量刑過程中排除民意的特殊性要求
4.3刑事審判獨立情形下民意纔能被真正排除
4.4宣告刑超越刑法的進一步考察——民意乎？權意乎？
5.在權力、知識與情感的交錯中堅守法律信仰

精彩書摘

　　《刑事政策閤法性的曆史》：
　　孫中山先生就認為：桑弘羊起而行均輸、平準之法，盡籠天下之貨，賣貴買賤，以均民用，而利國傢，若弘羊者，可謂知錢之為用者也。”孫中山先生還說：“夫國之貧富，不在錢之多少，而在貨之多少。”其中的道理恐怕也是難以名狀。
　　有批判則更容易使人警醒。盡管《鹽鐵論》中學者們已經說過，但畢竟是文縐縐的，且帶有中國古代文人習慣性的羞澀和隱晦。但當一個已經逝去的事件被重拾的時候，往往醉翁之意不在酒。民國經濟學傢馬乘風先生1937年的《中國經濟史》中則說得直截瞭當：“事析鞦毫的用盡一切心計，去剝蝕大眾，把剝蝕的成果，一半供給統治階級，一半裝進自己的私囊中。”
　　3.政策轉型的核心內容——以禮入法
　　《孟子》中記載瞭孟子和學生之間的一段對話，學生設想瞭這樣一個案件：舜為國君，皋陶是法官，而舜的父親瞽叟犯下瞭殺人罪，那麼作為聖明的君主、廉直的法官，他們應該如何行動？孟子的迴答代錶瞭當時儒傢思想傢的普遍認識：皋陶將會毫不猶豫地去逮捕瞽叟，而且會完全依照法律來進行處罰。舜對於皋陶的執法，也絕不會進行任何的阻攔。因此閤適的處置應該是：舜會立即拋棄他的國君位子，背負瞽叟逃到沒有人跡的荒野海邊，侍奉終身。顯然在孟子的這個說法裏，舜已經完全脫離瞭神性。倫理得到瞭奉行，法律得到瞭尊重。
　　……

前言/序言

　　刑事政策研究主旨的檢討與理論自覺
　　眼前的黑不是黑，
　　你說的白是什麼白。
　　人們說的天空藍，
　　是我記憶中那團白雲背後的藍天。
　　我望嚮你的臉，
　　卻隻能看見一片虛無，
　　是不是上帝在我眼前遮住瞭簾忘瞭掀開。
　　你是我的眼帶我領略四季的變換；
　　你是我的眼帶我穿越擁擠的人潮；
　　你是我的眼帶我閱讀浩瀚的書海；
　　因為你是我的眼，
　　讓我看見這世界就在我眼前。
　　這是我國颱灣地區盲人歌手蕭煌奇演唱的《你是我的眼》這首歌的歌詞。人生在世，每個人在扮演自己角色的同時，又都作為一個評價者希望找到這個世界的真諦。但這又是個紛繁復雜的世界，靠什麼領略四季的變換？靠什麼穿越擁擠的人潮？靠什麼追隨司馬遷所說的“究天人之際，通古今之變，成一傢之言”？
　　司馬遷：《報任安書》。
　　社會的“法治”前綴提供給瞭我們理解這個社會的視角，對法律的基本精神和基本理念的把握無疑成為一個分析社會的重要方法和憑藉。這種方法論甚或成為一種世界觀，不僅用它可以對當前形形色色的現象作齣判斷，也存在以這樣的世界觀來學習曆史、評析曆史的過程，尤其是在中國這樣一個長期以來注重“文史”的環境中，這一點尤為重要和明顯。
　　基於法律與權力、政策之間的關係，基於對法律的不同視角的解讀，得齣的結論往往又相去甚遠，所以不僅要擁有“批判的武器”，而且要進行“武器的批判”。批判的武器也要通過曆史和實踐來檢驗。
　　馬剋思在《〈黑格爾法哲學批判〉導言》中曾經指齣：“批判的武器當然不能代替武器的批判，物質力量隻能用物質力量來摧毀，但是理論一經掌握群眾，也會變成物質力量。理論隻要說服人，就能掌握群眾；而理論隻要徹底，就能說服人。所謂徹底，就是抓住事物的根本。但人的根本就是人本身。”
　　筆者對刑事政策和刑事法律關係的解讀，就是力圖進行一次武器的批判，從而形成一種自我的批判方法並說服自我進而“成一傢之言”。
　　長期以來，政策在國傢處理社會關係中蔚為大觀。不僅有發達的根係，而且有繁茂的枝葉，以至於在我們的心中如此之根深蒂固，像一層霧靄遮蔽瞭我們的雙眼，讓我們很難看清刑事政策和刑事法的關係。不識廬山真麵目，隻緣身在此山中。
　　透過傳統的霧靄，從規範意義上說：
　　其一，根據人民主權論的邏輯，法律是人民製定的，反映的是人民的意誌。政策是國傢權力主導的，是權力綜閤社會形勢運作的結果；
　　其二，法律以正義為判斷標準，而政策則是以閤法性作為標準；
　　其三，法律是穩定的，具有社會長期的認同性。政策則是靈活的，帶有權力自身的功利性追求；
　　其四，無論是法律，還是政策，都必須遵循人道性的標準，這近乎於遵循“拉德布魯赫公式”所形成的共識；
　　其五，具體到寬嚴相濟的刑事政策而言，其不可能是立法政策，原因有二：第一，立法、司法重復體現在邏輯上講不通；第二，寬嚴相濟的核心是“濟”，是對“存在”的中和。立法是對以前的修改，以前的已經不存在瞭，哪裏來的“濟”呢？以現在立法的寬（嚴）來修正原來的以前的嚴（寬），怎麼會是“濟”呢？
　　以上認識是貫穿於筆者寫作的基本思路。具體來說，在我國刑事政策研究的主旨存在以下需要檢討的地方。
　　曾有刑事法學界的長者在會議中提齣這樣意味深長的問題：“世界上有哪個國傢對於刑事政策的重視能與中國相比？”的確，當今中國的現實是：就實踐而言，刑事立法和刑事司法大多以特定的刑事政策為圭臬；就理論研究而言，關於刑事政策研究的文章汗牛充棟。甚至有看法認為，“中國的刑事政策研究漸漸形成瞭燎原之勢，如今更是達到瞭巔峰狀態，大有超越洋人之勢”。
　　盧建平主編：《中國刑事政策研究綜述》，中國檢察齣版社2009年版，第4頁。但與此同時，不能否認的是：一方麵，實務中對刑事政策的研究大多來源於或依據於文件、會議紀要、報告甚至領導講話，缺乏一種具有獨立性的、應然性的政策思考；另一方麵，理論中蔚為壯觀的刑事政策研究盡管個彆較為深入，但沒有形成有效的交鋒並嚮縱深發展，導緻大量研究在原有水平上重復或追隨現實政策改變而亦步亦趨。具體而言，刑事政策研究中存在的問題主要錶現在：
　　第一，刑事政策研究中基礎概念的模糊緻使研究的範圍缺乏確定性和一緻性。
　　刑事政策的概念與範圍是刑事政策研究中最基礎的問題，但對其探討長期以來存在一個奇怪的現象：首先，刑事政策的概念因具有多層次性而顯得支離破碎。什麼是刑事政策？學者們的歸納大相徑庭，“至今幾乎所有關於刑事政策的著述，找不到兩個完全相同的刑事政策定義”；
　　儲槐植：《刑事政策：犯罪學的重點研究對象和司法實踐的基本指導思想》，載《社會公共安全研究》1999年第5期。“有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念”。
　　麯新久：《刑事政策的權力分析》，中國政法大學齣版社2002年版，第34頁。在我國長期以來習慣於“概念統一”的模式中，刑事政策的概念和範圍因為缺乏一個清晰的標準而導緻研究日漸式微，這本身就是不正常的。其次，對刑事政策概念的歸納雖然呈現齣雜陳樣態，但總體上似乎並非無規可循，況且“支離破碎”的各種概念——無論是廣義的還是狹義的——現實中不僅沒有引起多少混亂，反而讓大傢習以為常。於是，概念的分歧似乎變成瞭一個沒有意義的問題，莫衷一是的前提也沒有影響研究主題之間的和睦。盡管有些學者對此提齣瞭質疑，但並沒有掀起多少漣漪和迴響。由此導緻的結果是，爭議的銷聲匿跡使理論的發展停滯，和睦的産生緻使落伍的觀念仍然大行其道。
　　刑事政策是一個體係，如何對待犯罪既是一個具體司法適用的問題，也是一個綜閤治理的問題。隻不過因為每個人的研究是在其修習的專業領域內進行的，所以刑事政策的內容必然有一個具體的齣發點。在論述一個具體規範的時候，隻能依據研究領域來確定其基礎定義，認識到這一點，纔便於將刑事政策在該領域的定位、作用界定清楚，從而為研究的深入打下基礎，而不能棄之不顧。
　　在研究中也有個彆學者對這一亂象進行瞭反思，並且以狹義概念作為論斷基礎，但是並沒有産生實質影響（多因各自為陣，缺乏集中關注和深究的環境）。於今而言，我國刑事政策學的研究基本上是由刑事法學者結閤刑事法理論展開的，這決定瞭應當將研究範圍限定在刑事法治專業槽的範圍內。學者們的研究結論雖然不盡一緻甚或南轅北轍，但一個共識性的平颱是必須承認的，否則就有失學說存在的確定性和規範性。這種共識大體可以歸納為：其一，刑事政策研究必須以法學為論域來進行，而非在犯罪學、政治學甚至社會學意義上進行。其二，必須承認法具有獨立於政策的價值，這是法治社會的基本要求。其三，應當承認刑法的製定是以公意為要求的，承認法的“安定性”“閤目的性與正義”（拉德布魯赫語）的存在，而且“安定性”的要求應當是第一位的。
　　第二，刑事法治過程被當作刑事政策的作用過程，理論的“解讀性”特徵明顯。
　　由於在傳統的刑事政策研究中，在政策與法律的博弈過程中，政策總是占據上風，立法成為政策的現實化體現，所以刑法也自然和政策形成瞭一種競閤關係。這種慣性至今仍未被阻遏，也沒有進行深刻的反思。例如，學者們普遍認為：“刑事政策的分係統是指刑事懲罰政策和社會預防政策。刑事懲罰政策是指國傢機關運用刑事法律與違法犯罪作鬥爭的一切手段、方法和措施，包括刑事立法政策、刑事司法政策和刑事執行政策。刑事立法政策是指在刑事立法中的策略、方針和原則，是刑事立法的靈魂。刑事司法政策是指導刑事司法實踐的具體指導思想和策略原則。刑事執行政策是指導刑事執行實踐的具體指導思想和策略原則。”
　　嚴勵：《廣義刑事政策視角下的刑事政策橫嚮解構分析》，載《北方法學》2011年第3期。“刑事政策不僅包括刑事立法政策，還包括刑事司法政策、刑事執行政策和刑事社會政策。”
　　劉仁文：《論刑事政策的概念與範圍》，載《中國人民公安大學學報》2005年第1期。“在國際化、全球化的21世紀，藉鑒、移植現代法治國傢現今的刑法製度，確認和內化國際刑罰體係的罪行規範與刑罰製度，是我國刑法與法治先進國傢的刑法以及國際刑法接軌，應當更成為我國刑事立法政策考量的重點。”
　　梁根林：《刑事政策：立場與範疇》，法律齣版社2000年版，第261頁。刑事法學界達成瞭一種理論共識：刑事政策的價值不僅體現在刑法適用過程中，更體現在整個立法過程中。問題在於上述理論共識實際上是法治前時代的一種共識。但是，在強大的思維慣性麵前，沒有被很好地反思。
　　“我國的刑事政策學與大陸法係國傢的刑事政策學相比較，在內容上存在重大差彆。這主要是因為政策這個詞，在我國政治生活中廣泛使用，並通常是指黨的政策。這種政策往往是指政黨為實現一定曆史時期的路綫和任務而規定的行動準則。而我國當前的刑事政策學基本上就是對這些現存的刑事政策的注釋與解說。在這種情況下，所謂刑事政策學充其量不過是現行刑事政策之解釋，而不能成其為一門獨立的理論學科。”
　　陳興良：《刑法的人性基礎》，中國方正齣版社1996年版，第373頁。這樣的看法雖然是早期的，但由於當前對理論研究基礎的忽視，仍顯得非常有見地。不僅於此，也有一些年輕學者在著述中錶達瞭類似的看法，但整體而言，由於追求依法治國的過程中，支撐政策的背景和構造發生變化，傳統邏輯沿襲的概念在現實中隻會是歧路亡羊，漸行漸遠。所延續的常規的政策範圍的劃定並沒有撐起一個新的學科，而是為非法治因素的捲土重來所利用。
　　長期以來，我國一係列刑事政策的運作過程幾乎如齣一轍，重復著同樣的路，而學術研究總體上也在循環中往復。於今而言，盡管法治基礎得到瞭鞏固，法治的水平也提高瞭，但仔細分析可以發現，隨著寬嚴相濟的刑事政策經曆瞭從司法走嚮立法進而逐步貫徹到刑事的各個領域的過程，依稀給我們似曾相識的感覺——最初的“嚴打”政策就是一個僭越立法的政策。
　　在2006年中國共産黨第十六屆六中全會《關於構建和諧社會若乾重大問題的決定》首次提齣寬嚴相濟政策的時候，是被作為司法政策來對待的，而且司法實踐中一直以此為圭臬。從最高人民法院2010年2月發布的《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若乾意見》中的“依法”要求，也說明瞭該政策的司法內涵。然而，由於刑事政策的基礎概念沒有被很好地厘定，加之學術研究長期以來呈現齣被動“解讀”現實的傾嚮，學界普遍認為寬嚴相濟是一個整體性的政策，而缺乏學術嚴謹性的領導講話又被視為政策的標杆，於是，在傳統政策思維慣性的支配之下，寬嚴相濟的刑事司法政策開始漸漸蛻變為 刑事政策閤法性的曆史 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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