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编辑推荐

　　传统版权控制体系的技术控制已然改变，后稀缺时代版权将向什么方向发展？本书涉及的案例时间跨度较大，上至18世纪，下至刚过去不久的2014年，撰写亦参考了当前国际新学术研究成果，阐述了版权与数字技术的关系问题，对现实工作有很大借鉴。
　　版权本身并不是仙子的仙尘，落在什么上面什么就会神奇地具有了价值魔力。
　　虽然智力产品没有天然的稀缺性，但是版权制度却是建立在人为的稀缺性基础上的；版权使得权利人控制印刷和销售的数量已保持产品的价格。但是，建立在稀缺性基础上的制度在这种稀缺性丧失以后，必然就会出现问题。
　　即便弱版权保护被证明减少了文化产业的利润，但是也无法证明利润的减少抑制了创作和对作品的销售、传播。
　　技术催生了新的市场消费期待，这种期待或被满足或被拒绝。如果这种期待被满足则版权人就可以获得利润，如果版权人拒绝满足这种期待，那么版权人势必要寻找其他方式使其得到满足。”
　　互联网技术只是即将到来的使创作与制造及传输分离的更多技术的先兆……这些技术向版权的基础发出挑战，而且也向已有的作为一个整体的经济形态发出挑战。

内容简介

　　本书从技术发展对版权影响的角度，回顾了300年版权历史中所遭遇的重大技术革新的冲击，以及版权法核心制度----合理使用----如何辗转腾罗并突围成功而形成当前的格局。在此基础上，作者的讨论转入版权之战在数字技术环境中的升级----“技术问题由技术来解决”的观点出现并产生了一定的影响。本书选择了搜索引擎与P2P文件分享两种具有代表性的数字传输技术，详细分析了这些技术与版权的冲突。这种冲突恰证明了“技术问题技术解决”观点的破产，而版权法“加强版权控制”的传统思路无法引领版权法在这场版权之战中突围成功。本书作者指出，在作品的创作与文化产品的生产相分离的后稀缺时代，弱化在部分产业的版权保护而保留在另一部分产业的版权保护的思路可能提供了目前版权保护困境的出路。

作者简介

　　龙井瑢，女，法学博士，西北大学法学院讲师，从事知识产权法、网络法的教学和研究工作。2005年获英国阿伯里斯特威斯大学（UniversityofAberystwyth）法学硕士学位（LLM）；同年获西北大学法学硕士学位。2009年开始在英国阿伯里斯特威斯大学攻读法学博士（PhD），2015年获法学博士学位。

目录

第一章　版权的安全阀——合理使用001
引　言001
第一节　合理使用002
第二节　fair use与fair dealing006
第二章　印刷术与版权的起源020
引　言020
第一节　出版商之战020
第二节　作者为争取权利的努力027
第三节　版权法028
小　结029
第三章　摄影技术与版权的扩张030
引　言030
第一节　摄影机的出现031
第二节　照片是“世界之窗”还是“灵魂之镜”？031
第三节　摄影作品与版权的原创性034
第四节　照片与演绎作品037
第五节　Horgan v MacMillian，Inc.案040
第六节　数字技术与摄影作品的原创性042
第四章　电影技术与版权045
引　言045
第一节　电影与摄影作品、戏剧作品045
第二节　电影声轨与机械复制046
第三节　录像带与机械复制049
小　结050
第五章　复印技术与版权051
引　言051
第一节　Williams & Wilkins案052
第二节　Sony案061
小　结066
第六章　网络空间与版权法068
引　言068
第一节　网络空间068
第二节　网络世界的规则071
第三节　“马法”与网络法076
第七章　计算机软件的版权保护079
引　言079
第一节　版权保护还是专利保护？080
第二节　版权保护的困境083
第三节　英美的司法实践090
第四节　反向工程与软件的兼容性099
小　结103
第八章　反规避技术保护措施与版权侵权105
引　言——“技术问题技术解决”105
第一节　美国DMCA和中国《著作权法》中的反规避技术措施条款
108
第二节　加密与解密111
第三节　版权的困境113
小　结115
第九章　P2P文件分享技术（Peer-to-Peer file-sharing network）
与版权侵权116
引　言116
第一节　第一代P2P技术与英、美的版权间接责任116
第二节　第二代P2P技术与美国的Grokster案124
第三节　第三代P2P技术与英国的The Pirate Bay案126
小　结129
第十章　搜索引擎与向公众传播权131
引　言131
第一节　链接法律责任确认在欧美的分歧131
第二节　欧盟和英国版权法中的“向公众传播权”132
第三节　链接版权责任中“新的公众”的标准及其由此产生的疑问
135
第四节　链接与复制权138
第五节　链接与中国的版权责任141
小　结146
第十一章　网络服务商（ISP）的版权责任148
第一节　ISP类型的划分148
第二节　追究ISP版权责任的理由149
第三节　能否免责？151
一、美国DMCA中的安全港151
二、《欧盟电子商务指令》中的“安全港”规则153
三、中国的“安全港”规则155
第四节　ISP责任的发展趋势158
第十二章　后稀缺时代的版权162
参考资料170
后　记182

前言/序言

　　从雕版印刷术到照相式复印机，从钢琴卷（piano roll）到MP3播放器，新技术从根本上改变了版权法；摄影、电影、唱片和广播也相继从版权法中取得一席之地。随着复制和传播技术的变革，它们在创造人类表达自己的新载体、新利益群体之外，也使已有的版权原则不断陷入模棱两可的境地。
　　当第一部印刷机出现时，有人就担心这种发明将毁掉美妙的手绘图书。事实证明，印刷机的确摧毁了手绘图书市场，但是并没有终结图书出版业；相反，这一发明使图书出版业更为繁盛兴旺。
　　19世纪的艺术家们抱怨摄影技术给他们造成损失——那些原本会找他们绘制肖像的人都跑去拍照了! 面对失去的市场，他们大声疾呼——艺术要枯萎、死亡了！
　　摄影技术的确改变了艺术世界的面貌，但摄影使艺术朝着更好的方向发展了。进入20世纪，“技术造成威胁”的指控出现得越来越频繁，而且越来越激烈。第一个十年出现的新技术是钢琴卷和留声机（gramophone）。美国著名作曲家和指挥家John Philip Sousa曾经撰文声称：“这种梦魇般的设备是对自己的营生、整个国家（body politic）以及音乐品味本身的威胁。钢琴卷和留声机剥夺了鲜活的、精神性的人的表演的生命。”他还在这篇文章中提出了为版权工业所熟知的论点：“难道他们没有认识到如果一个通过自己的天赋和劳动获得名望的作曲家被拒绝支付他们所应得的报酬，那么所有的对于创作的激励就将消失，作品将不再从他们的笔尖流出？如果是这样，再先进的表演机械又能怎样呢？”这种观点认为如果不再向音乐人继续支付报酬，就没有人会继续创作。当然这种担忧只是针对那些业余音乐创作者而言的，对于专业音乐人来说，他们仍然有能力支付利用这些新技术进行的音乐创作。留声机真的摧毁了音乐工业吗？事实证明，并非如此。
　　20年后，对文化产业的威胁来自于收音机。人们担心彻底免费的收音机会销蚀掉留声机市场的所有收益，正如20年前音乐家们指责留声机可能销蚀掉他们的收入一样。然而事实证明，并非如此。
　　进入20世纪五六十年代后，争论转向了视频工业。新兴的有线电视成为威胁当时电视行业的“恶魔”。这次“指控”与以往有所不同。之前版权产业总是认为自己收费的服务无法与新技术带来的免费服务竞争，相反，由于当时电视行业的经营模式为免费播送，因此，电视产业指控有线电视收费的服务将会抑制人们创作电视节目的热情，并最终导致无人光顾有线电视。但具有讽刺意义的是，有线电视既没有遭到关闭，各个电视台还竞相发展有线电视以抢占市场。
　　更激烈的争论发生于20世纪70年代。围绕着复印机将导致无人购买图书的问题，版权产业试图以一场诉讼阻止复印机的推广。最终，新技术在美国联邦最高法院又一次险胜。图书和期刊行业也并没有因为免费复印而消失，它们还在接下来的十来年中继续繁荣，直到数字技术出现。
　　20世纪70年代末期，家庭录像机（VCR）的出现让版权产业又一次陷入恐慌。免费电视的模式已经建立，但这种新兴的复制技术让人们可以在家里复制电视节目并可以随时播放或者收藏。版权产业警告说，必须要禁止家庭录像机。当时美国电影协会（Motion Picture Association of America，MPAA）主席Jack Valent在国会做证时表示，“……VCR对于美国的电影制片人和美国公众来说，无异于那个波士顿杀手（Boston Strangler）对于独自在家的妇女一样让人心惊胆寒”。
　　这明确表示了当时电影工业的立场：国会若不禁止VCR，而是允许其自由复制，那么将没有人再拍电影了。但是，在美国联邦最高法院终于以5∶4的投票对VCR说OK以后，VCR以及其后来者DVD播放器，不但没有摧毁播放行业和电影行业，而且还使其继续生存，并在2002年获得高达300亿美元的收益。
　　与此同时，在音乐市场，版权人担心的是录音带。唱片工业虽然没有被收音机毁掉，但是现在又面临录音带复制收音机上播放的音乐的威胁。虽然免费收听收音机播放的音乐没有打击音乐产业，但是在收听的时候录制歌曲被认为注定要将音乐市场的收益蚕食干净。于是，音乐产业发动了试图“严打”磁带生产的运动。
　　但是，立法并未禁止家庭录制，而同时，音乐市场仍在20世纪80年代以及90年代继续发展。
　　从某种程度上说，数字技术和互联网是这种趋势的继续。数字技术和互联网从根本上扩展了版权作品的范围，并使其在多样性和数量上达到前所未有的高度。复制和创制数字作品的成本不单是降低了，而且在大多数情况下是可以彻底忽略不计的。这不仅仅是程度上的变化，还是类型上的更替。互联网时代作品数量的增殖已经不再是简单的量的问题，网络正使信息和文化产品的生产史无前例地“非中心化”。
　　数字技术的三个要素使其无法抗拒：保真度（fidelity）、便捷度（facility）和普遍度（ubiquity）。把一段视频或音乐录制在CD或DVD上，其清晰度和耐久性就远远超过在录音带或者录像带上的模拟录制。数字技术还使修改和整合不同种类的艺术变得更容易。这种技术不仅能够把黑白电影变为彩色电影，而且不同影片中的角色一旦被还原成数字0和1，还能被无缝整合为一个新的作品。这种行为或艺术类型被称为“混合”（remix）。数字技术吸引人的地方还在于，它能够借助计算机的运算能力使互联网具有无限广阔的接入能力，使新类型的作品与传统作品一起得到几乎无边界的传播。
　　21世纪，互联网带给文化产业的不仅仅是使作品得到便捷快速的传播，而且也使版权人感到深深忧虑：广泛存在的未授权的复制行为可能摧毁他们的每一个市场。在个人复制领域，版权法从来就不是一个有效的工具，而互联网的逻辑就是让每一个复制行为都可能是私人所为。版权人万分沮丧，他们声称版权产业遭遇冰霜，自己将面临灾难。音乐唱片公司认为，由于网络P2P分享技术导致他们的利润下降，“我们无法与免费的东西竞争”，唱片公司将要成为历史。影视公司也游说政府降低宽带网速，否则“没有人再拍电影了”！这些抱怨并不是第一次在版权产业中提出来，所不同的是，即便随着网络P2P共享软件Napster解散、Grokster被推上法庭，版权人看到的是，无论是版权机构还是版权规则都无法让包罗万象的互联网停下脚步。
　　对于版权人来说，版权之外的某种解决办法似乎势在必行。也就是在这个时候，有人提出这样的问题：版权还能够或者应当在一个免费且容易获得复制的数字世界生存吗？这个话题成为1995年6月在阿姆斯特丹举行的为接下来签订国际条约做准备的信息科技法大会的热点。
　　参会者包括政府官员、业界代表、版权执业律师和学者。其中有一位是曾经的流行乐队的词作者John Perry Barlow，他主张在数字时代应当彻底打碎版权。他说：“我们在一艘正在下沉的船舶中驶向未来。这艘船上装满了版权法和专利法教条，而当初造它出来所要承载的表达形式和方法，完全不同于现在要它承运的不切实际的货物。”①这一观点被当时的国际出版商协会版权理事会（International Publishers Copyright Council）的法律顾问Charles Clark以演讲的形式正式提出来。Clark的演讲题目叫The Answer to the Machine is in the Machine
　　，即“技术问题要靠技术来解决”。以隐喻作为演讲题目表明Clark是个不错的作家，但在这样一个重要问题的讨论上，高明的作家还是显得心有余而力不足。他的演说不长，主要是一些项目介绍，而且充满了各种引用。在Clark看来，问题不在于如何阻止人们获取和使用享有版权的作品，而在于如何监控这些获取与使用。他介绍了自己正在积极筹建的一个项目，即记录付费系统（record and reward system），通过这个系统，可以追踪单个作品的使用情况。而技术保护措施就是这个系统的一项核心要素，它利用计算机代码将搭便车者排除在外。不过lar
　　k也承认“强调技术保护的主导型立法尚付阙如”。
　　所谓“技术问题技术解决”在某种程度上就是对版权的一种激进的否定，就是试图用技术控制代替法律控制。正如英国教授Carloes M. Correa所担忧的，“法律的控制将会被技术的控制所取代，因此法律的设计也会被技术的设计所取代”。
　　但是，版权法是一项财产权法，作为一个成本相对较低而效率相对较高的利益协调机制，专有权人与使用者之间的利益平衡永远是版权法的核心。版权法并非第一次遭遇技术挑战，也不是最后一次。虽然到目前为止，我们还不知道技术会朝着什么样的方向发展，但可以肯定的一点是，打击、压制技术的发展并不奏效。
　　每一种新技术都会改变工业模式，既能导致一种收益形式的衰落，也能开创一种新的收益模式。从历史的发展来看，所有的技术都走进了版权的视界，或多或少以法定许可或者集体许可的形式使版权人得到一定的补偿，同时允许技术在承担一定的版权救济的条件下继续发展。而单纯地禁止作品得以传播的技术创新（除非得到版权人许可），这样的体制将不会奏效。
　　根据传统的版权基本理论，只有在一个严格的版权保护体系中，版权才能够发挥其刺激功能，才可能有更多的产品生产出来。立法者必须在一点上做出决定，即版权控制要严格到什么程度才会抑制创作。而这种抑制出现的时候，创作者会做出什么选择。在过去的300年间，各国的版权法都依循着同一条路径制定自己的版权规则，那就是立法者不断地扩大作者和出版者的权利范围。在这样一个背景下，数字技术（尤其是P2P技术）带给版权的可能是另一番影响：版权保护大幅度弱化；而且，研究数据显示这种弱化不但没有打击作者和出版者对文化产品（尤其是音乐）的创制生产，反而展示出对社会有益的图景。
　　本书从技术发展对版权影响的角度，回顾了版权300年历史中所遭遇的重大冲击以及版权法如何突围成功并形成当前的格局。本书以上述冲击所围绕的共同版权话题——合理使用而展开，详细描述了合理使用制度在相继出现的“版权之战”（copyright wars）中如何辗转腾挪，最终发展成版权体系中最重要的制度。在此基础上，作者的讨论转入在数字技术的新形势下，版权之战如何升级——“技术问题技术来解决”的论点出现并产生了一定的影响。本书选择了搜索引擎与P2P这两种具有代表性的技术，详细分析了其在与版权纠葛的过程中的冲突与妥协，而这种冲突与妥协恰恰证明了“技术不能解决技术带来的问题”，同时版权法“加强版权控制”的传统思路似乎也显得力不从心。本书作者指出，弱化部分产业中的版权保护可能会为目前版权保护的困境提供出路。


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