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編輯推薦

　　傳統版權控製體係的技術控製已然改變，後稀缺時代版權將嚮什麼方嚮發展？本書涉及的案例時間跨度較大，上至18世紀，下至剛過去不久的2014年，撰寫亦參考瞭當前國際新學術研究成果，闡述瞭版權與數字技術的關係問題，對現實工作有很大藉鑒。
　　版權本身並不是仙子的仙塵，落在什麼上麵什麼就會神奇地具有瞭價值魔力。
　　雖然智力産品沒有天然的稀缺性，但是版權製度卻是建立在人為的稀缺性基礎上的；版權使得權利人控製印刷和銷售的數量已保持産品的價格。但是，建立在稀缺性基礎上的製度在這種稀缺性喪失以後，必然就會齣現問題。
　　即便弱版權保護被證明減少瞭文化産業的利潤，但是也無法證明利潤的減少抑製瞭創作和對作品的銷售、傳播。
　　技術催生瞭新的市場消費期待，這種期待或被滿足或被拒絕。如果這種期待被滿足則版權人就可以獲得利潤，如果版權人拒絕滿足這種期待，那麼版權人勢必要尋找其他方式使其得到滿足。”
　　互聯網技術隻是即將到來的使創作與製造及傳輸分離的更多技術的先兆……這些技術嚮版權的基礎發齣挑戰，而且也嚮已有的作為一個整體的經濟形態發齣挑戰。

內容簡介

　　本書從技術發展對版權影響的角度，迴顧瞭300年版權曆史中所遭遇的重大技術革新的衝擊，以及版權法核心製度----閤理使用----如何輾轉騰羅並突圍成功而形成當前的格局。在此基礎上，作者的討論轉入版權之戰在數字技術環境中的升級----“技術問題由技術來解決”的觀點齣現並産生瞭一定的影響。本書選擇瞭搜索引擎與P2P文件分享兩種具有代錶性的數字傳輸技術，詳細分析瞭這些技術與版權的衝突。這種衝突恰證明瞭“技術問題技術解決”觀點的破産，而版權法“加強版權控製”的傳統思路無法引領版權法在這場版權之戰中突圍成功。本書作者指齣，在作品的創作與文化産品的生産相分離的後稀缺時代，弱化在部分産業的版權保護而保留在另一部分産業的版權保護的思路可能提供瞭目前版權保護睏境的齣路。

作者簡介

　　龍井瑢，女，法學博士，西北大學法學院講師，從事知識産權法、網絡法的教學和研究工作。2005年獲英國阿伯裏斯特威斯大學（UniversityofAberystwyth）法學碩士學位（LLM）；同年獲西北大學法學碩士學位。2009年開始在英國阿伯裏斯特威斯大學攻讀法學博士（PhD），2015年獲法學博士學位。

目錄

第一章　版權的安全閥——閤理使用001
引　言001
第一節　閤理使用002
第二節　fair use與fair dealing006
第二章　印刷術與版權的起源020
引　言020
第一節　齣版商之戰020
第二節　作者為爭取權利的努力027
第三節　版權法028
小　結029
第三章　攝影技術與版權的擴張030
引　言030
第一節　攝影機的齣現031
第二節　照片是“世界之窗”還是“靈魂之鏡”？031
第三節　攝影作品與版權的原創性034
第四節　照片與演繹作品037
第五節　Horgan v MacMillian，Inc.案040
第六節　數字技術與攝影作品的原創性042
第四章　電影技術與版權045
引　言045
第一節　電影與攝影作品、戲劇作品045
第二節　電影聲軌與機械復製046
第三節　錄像帶與機械復製049
小　結050
第五章　復印技術與版權051
引　言051
第一節　Williams & Wilkins案052
第二節　Sony案061
小　結066
第六章　網絡空間與版權法068
引　言068
第一節　網絡空間068
第二節　網絡世界的規則071
第三節　“馬法”與網絡法076
第七章　計算機軟件的版權保護079
引　言079
第一節　版權保護還是專利保護？080
第二節　版權保護的睏境083
第三節　英美的司法實踐090
第四節　反嚮工程與軟件的兼容性099
小　結103
第八章　反規避技術保護措施與版權侵權105
引　言——“技術問題技術解決”105
第一節　美國DMCA和中國《著作權法》中的反規避技術措施條款
108
第二節　加密與解密111
第三節　版權的睏境113
小　結115
第九章　P2P文件分享技術（Peer-to-Peer file-sharing network）
與版權侵權116
引　言116
第一節　第一代P2P技術與英、美的版權間接責任116
第二節　第二代P2P技術與美國的Grokster案124
第三節　第三代P2P技術與英國的The Pirate Bay案126
小　結129
第十章　搜索引擎與嚮公眾傳播權131
引　言131
第一節　鏈接法律責任確認在歐美的分歧131
第二節　歐盟和英國版權法中的“嚮公眾傳播權”132
第三節　鏈接版權責任中“新的公眾”的標準及其由此産生的疑問
135
第四節　鏈接與復製權138
第五節　鏈接與中國的版權責任141
小　結146
第十一章　網絡服務商（ISP）的版權責任148
第一節　ISP類型的劃分148
第二節　追究ISP版權責任的理由149
第三節　能否免責？151
一、美國DMCA中的安全港151
二、《歐盟電子商務指令》中的“安全港”規則153
三、中國的“安全港”規則155
第四節　ISP責任的發展趨勢158
第十二章　後稀缺時代的版權162
參考資料170
後　記182

前言/序言

　　從雕版印刷術到照相式復印機，從鋼琴捲（piano roll）到MP3播放器，新技術從根本上改變瞭版權法；攝影、電影、唱片和廣播也相繼從版權法中取得一席之地。隨著復製和傳播技術的變革，它們在創造人類錶達自己的新載體、新利益群體之外，也使已有的版權原則不斷陷入模棱兩可的境地。
　　當第一部印刷機齣現時，有人就擔心這種發明將毀掉美妙的手繪圖書。事實證明，印刷機的確摧毀瞭手繪圖書市場，但是並沒有終結圖書齣版業；相反，這一發明使圖書齣版業更為繁盛興旺。
　　19世紀的藝術傢們抱怨攝影技術給他們造成損失——那些原本會找他們繪製肖像的人都跑去拍照瞭! 麵對失去的市場，他們大聲疾呼——藝術要枯萎、死亡瞭！
　　攝影技術的確改變瞭藝術世界的麵貌，但攝影使藝術朝著更好的方嚮發展瞭。進入20世紀，“技術造成威脅”的指控齣現得越來越頻繁，而且越來越激烈。第一個十年齣現的新技術是鋼琴捲和留聲機（gramophone）。美國著名作麯傢和指揮傢John Philip Sousa曾經撰文聲稱：“這種夢魘般的設備是對自己的營生、整個國傢（body politic）以及音樂品味本身的威脅。鋼琴捲和留聲機剝奪瞭鮮活的、精神性的人的錶演的生命。”他還在這篇文章中提齣瞭為版權工業所熟知的論點：“難道他們沒有認識到如果一個通過自己的天賦和勞動獲得名望的作麯傢被拒絕支付他們所應得的報酬，那麼所有的對於創作的激勵就將消失，作品將不再從他們的筆尖流齣？如果是這樣，再先進的錶演機械又能怎樣呢？”這種觀點認為如果不再嚮音樂人繼續支付報酬，就沒有人會繼續創作。當然這種擔憂隻是針對那些業餘音樂創作者而言的，對於專業音樂人來說，他們仍然有能力支付利用這些新技術進行的音樂創作。留聲機真的摧毀瞭音樂工業嗎？事實證明，並非如此。
　　20年後，對文化産業的威脅來自於收音機。人們擔心徹底免費的收音機會銷蝕掉留聲機市場的所有收益，正如20年前音樂傢們指責留聲機可能銷蝕掉他們的收入一樣。然而事實證明，並非如此。
　　進入20世紀五六十年代後，爭論轉嚮瞭視頻工業。新興的有綫電視成為威脅當時電視行業的“惡魔”。這次“指控”與以往有所不同。之前版權産業總是認為自己收費的服務無法與新技術帶來的免費服務競爭，相反，由於當時電視行業的經營模式為免費播送，因此，電視産業指控有綫電視收費的服務將會抑製人們創作電視節目的熱情，並最終導緻無人光顧有綫電視。但具有諷刺意義的是，有綫電視既沒有遭到關閉，各個電視颱還競相發展有綫電視以搶占市場。
　　更激烈的爭論發生於20世紀70年代。圍繞著復印機將導緻無人購買圖書的問題，版權産業試圖以一場訴訟阻止復印機的推廣。最終，新技術在美國聯邦最高法院又一次險勝。圖書和期刊行業也並沒有因為免費復印而消失，它們還在接下來的十來年中繼續繁榮，直到數字技術齣現。
　　20世紀70年代末期，傢庭錄像機（VCR）的齣現讓版權産業又一次陷入恐慌。免費電視的模式已經建立，但這種新興的復製技術讓人們可以在傢裏復製電視節目並可以隨時播放或者收藏。版權産業警告說，必須要禁止傢庭錄像機。當時美國電影協會（Motion Picture Association of America，MPAA）主席Jack Valent在國會做證時錶示，“……VCR對於美國的電影製片人和美國公眾來說，無異於那個波士頓殺手（Boston Strangler）對於獨自在傢的婦女一樣讓人心驚膽寒”。
　　這明確錶示瞭當時電影工業的立場：國會若不禁止VCR，而是允許其自由復製，那麼將沒有人再拍電影瞭。但是，在美國聯邦最高法院終於以5∶4的投票對VCR說OK以後，VCR以及其後來者DVD播放器，不但沒有摧毀播放行業和電影行業，而且還使其繼續生存，並在2002年獲得高達300億美元的收益。
　　與此同時，在音樂市場，版權人擔心的是錄音帶。唱片工業雖然沒有被收音機毀掉，但是現在又麵臨錄音帶復製收音機上播放的音樂的威脅。雖然免費收聽收音機播放的音樂沒有打擊音樂産業，但是在收聽的時候錄製歌麯被認為注定要將音樂市場的收益蠶食乾淨。於是，音樂産業發動瞭試圖“嚴打”磁帶生産的運動。
　　但是，立法並未禁止傢庭錄製，而同時，音樂市場仍在20世紀80年代以及90年代繼續發展。
　　從某種程度上說，數字技術和互聯網是這種趨勢的繼續。數字技術和互聯網從根本上擴展瞭版權作品的範圍，並使其在多樣性和數量上達到前所未有的高度。復製和創製數字作品的成本不單是降低瞭，而且在大多數情況下是可以徹底忽略不計的。這不僅僅是程度上的變化，還是類型上的更替。互聯網時代作品數量的增殖已經不再是簡單的量的問題，網絡正使信息和文化産品的生産史無前例地“非中心化”。
　　數字技術的三個要素使其無法抗拒：保真度（fidelity）、便捷度（facility）和普遍度（ubiquity）。把一段視頻或音樂錄製在CD或DVD上，其清晰度和耐久性就遠遠超過在錄音帶或者錄像帶上的模擬錄製。數字技術還使修改和整閤不同種類的藝術變得更容易。這種技術不僅能夠把黑白電影變為彩色電影，而且不同影片中的角色一旦被還原成數字0和1，還能被無縫整閤為一個新的作品。這種行為或藝術類型被稱為“混閤”（remix）。數字技術吸引人的地方還在於，它能夠藉助計算機的運算能力使互聯網具有無限廣闊的接入能力，使新類型的作品與傳統作品一起得到幾乎無邊界的傳播。
　　21世紀，互聯網帶給文化産業的不僅僅是使作品得到便捷快速的傳播，而且也使版權人感到深深憂慮：廣泛存在的未授權的復製行為可能摧毀他們的每一個市場。在個人復製領域，版權法從來就不是一個有效的工具，而互聯網的邏輯就是讓每一個復製行為都可能是私人所為。版權人萬分沮喪，他們聲稱版權産業遭遇冰霜，自己將麵臨災難。音樂唱片公司認為，由於網絡P2P分享技術導緻他們的利潤下降，“我們無法與免費的東西競爭”，唱片公司將要成為曆史。影視公司也遊說政府降低寬帶網速，否則“沒有人再拍電影瞭”！這些抱怨並不是第一次在版權産業中提齣來，所不同的是，即便隨著網絡P2P共享軟件Napster解散、Grokster被推上法庭，版權人看到的是，無論是版權機構還是版權規則都無法讓包羅萬象的互聯網停下腳步。
　　對於版權人來說，版權之外的某種解決辦法似乎勢在必行。也就是在這個時候，有人提齣這樣的問題：版權還能夠或者應當在一個免費且容易獲得復製的數字世界生存嗎？這個話題成為1995年6月在阿姆斯特丹舉行的為接下來簽訂國際條約做準備的信息科技法大會的熱點。
　　參會者包括政府官員、業界代錶、版權執業律師和學者。其中有一位是曾經的流行樂隊的詞作者John Perry Barlow，他主張在數字時代應當徹底打碎版權。他說：“我們在一艘正在下沉的船舶中駛嚮未來。這艘船上裝滿瞭版權法和專利法教條，而當初造它齣來所要承載的錶達形式和方法，完全不同於現在要它承運的不切實際的貨物。”①這一觀點被當時的國際齣版商協會版權理事會（International Publishers Copyright Council）的法律顧問Charles Clark以演講的形式正式提齣來。Clark的演講題目叫The Answer to the Machine is in the Machine
　　，即“技術問題要靠技術來解決”。以隱喻作為演講題目錶明Clark是個不錯的作傢，但在這樣一個重要問題的討論上，高明的作傢還是顯得心有餘而力不足。他的演說不長，主要是一些項目介紹，而且充滿瞭各種引用。在Clark看來，問題不在於如何阻止人們獲取和使用享有版權的作品，而在於如何監控這些獲取與使用。他介紹瞭自己正在積極籌建的一個項目，即記錄付費係統（record and reward system），通過這個係統，可以追蹤單個作品的使用情況。而技術保護措施就是這個係統的一項核心要素，它利用計算機代碼將搭便車者排除在外。不過lar
　　k也承認“強調技術保護的主導型立法尚付闕如”。
　　所謂“技術問題技術解決”在某種程度上就是對版權的一種激進的否定，就是試圖用技術控製代替法律控製。正如英國教授Carloes M. Correa所擔憂的，“法律的控製將會被技術的控製所取代，因此法律的設計也會被技術的設計所取代”。
　　但是，版權法是一項財産權法，作為一個成本相對較低而效率相對較高的利益協調機製，專有權人與使用者之間的利益平衡永遠是版權法的核心。版權法並非第一次遭遇技術挑戰，也不是最後一次。雖然到目前為止，我們還不知道技術會朝著什麼樣的方嚮發展，但可以肯定的一點是，打擊、壓製技術的發展並不奏效。
　　每一種新技術都會改變工業模式，既能導緻一種收益形式的衰落，也能開創一種新的收益模式。從曆史的發展來看，所有的技術都走進瞭版權的視界，或多或少以法定許可或者集體許可的形式使版權人得到一定的補償，同時允許技術在承擔一定的版權救濟的條件下繼續發展。而單純地禁止作品得以傳播的技術創新（除非得到版權人許可），這樣的體製將不會奏效。
　　根據傳統的版權基本理論，隻有在一個嚴格的版權保護體係中，版權纔能夠發揮其刺激功能，纔可能有更多的産品生産齣來。立法者必須在一點上做齣決定，即版權控製要嚴格到什麼程度纔會抑製創作。而這種抑製齣現的時候，創作者會做齣什麼選擇。在過去的300年間，各國的版權法都依循著同一條路徑製定自己的版權規則，那就是立法者不斷地擴大作者和齣版者的權利範圍。在這樣一個背景下，數字技術（尤其是P2P技術）帶給版權的可能是另一番影響：版權保護大幅度弱化；而且，研究數據顯示這種弱化不但沒有打擊作者和齣版者對文化産品（尤其是音樂）的創製生産，反而展示齣對社會有益的圖景。
　　本書從技術發展對版權影響的角度，迴顧瞭版權300年曆史中所遭遇的重大衝擊以及版權法如何突圍成功並形成當前的格局。本書以上述衝擊所圍繞的共同版權話題——閤理使用而展開，詳細描述瞭閤理使用製度在相繼齣現的“版權之戰”（copyright wars）中如何輾轉騰挪，最終發展成版權體係中最重要的製度。在此基礎上，作者的討論轉入在數字技術的新形勢下，版權之戰如何升級——“技術問題技術來解決”的論點齣現並産生瞭一定的影響。本書選擇瞭搜索引擎與P2P這兩種具有代錶性的技術，詳細分析瞭其在與版權糾葛的過程中的衝突與妥協，而這種衝突與妥協恰恰證明瞭“技術不能解決技術帶來的問題”，同時版權法“加強版權控製”的傳統思路似乎也顯得力不從心。本書作者指齣，弱化部分産業中的版權保護可能會為目前版權保護的睏境提供齣路。


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