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內容簡介

　　本書以杜萬華大法官在國傢法官學院講授的“民事商事審判工作的熱點、難點”課程及在地方法院和高校結閤我國民事商事審判工作實際所作的演講為主要內容，這些演講以解決我國民事商事審判工作中齣現的問題為目的，實用性強。重點講解瞭以下三方麵問題：
　　一是民事商事審判中必然涉及的基本理念問題。
　　例如，公平正義的認識問題，民事商事審判的職能問題，調解和裁判的關係問題，巡迴審判與坐堂問案的定位以及兩者的關係問題，人民陪審製度如何認識問題，人民法庭的性質、職能和定位問題，等等。
　　二是民事商事審判所涉及的實體法律問題。
　　例如，物權糾紛特彆是“一物二賣”問題，國有土地齣讓糾紛問題，農村承包土地糾紛問題，建築工程承包問題，房屋買賣問題，閤同糾紛問題，侵權糾紛特彆是人身損害賠償糾紛問題，婚姻傢庭糾紛問題，勞動爭議問題，等等。
　　三是民事訴訟程序問題。
　　2012年《民事訴訟法》修改後，特彆是民事訴訟法司法解釋正式公布後，許多新的製度需要明確，許多新的理念需要解釋。例如，如何正確認識程序公正及程序公正與實體公正的關係問題，如何明確不同民事訴訟程序的職能以解決民事審判實踐中存在的不同程序同質化現象問題，如何正確理解民事訴訟的證據和舉證證明責任問題，如何適用第三人撤銷之訴的規定問題，如何開展執行異議之訴問題，如何開展公益訴訟審判工作問題，如何執行檢察監督製度問題，等等。對這些問題，杜萬華大法官都盡可能給予較全麵的說明闡釋，以保證新的《民事訴訟法》和民事訴訟法司法解釋能夠在民事商事審判中較好地實施。
　　杜萬華大法官以法社會學的視角對民商事審判中的熱點難點問題進行瞭集中解答。其中蘊含瞭作者豐富的司法經驗與非凡的司法智慧，全書內容言簡而理明，可以幫助廣大法律工作者明確辦案理念，掌握辦案方法，理解最高人民法院製定司法解釋的考量角度，指導廣大法官辦案梳理辦案思路，明確法律適用標準。

作者簡介

杜萬華，四川雅安人，1985年畢業於西南政法學院，獲法學碩士學位。現任最高人民法院審判委員會副部級專職委員，二級大法官；兼任中國消費者協會副會長、西南政法大學博士研究生導師、中國應用法學研究所博士後科研工作站閤作導師。長期從事法學教學及審判工作，直接參與或指導瞭大量重大復雜疑難案件的審理；先後參與《侵權責任法》《物權法》《民事訴訟法》等法律的立法工作，並主持製定《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若乾問題的解釋》《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若乾問題的解釋（三）》《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若乾問題的解釋（四）》《最高人民法院關於審理旅遊糾紛案件適用法律若乾問題的規定》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若乾問題的解釋（三）》《最高人民法院關於審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若乾問題的解釋》《最高人民法院關於民事訴訟證據的若乾規定》《最高人民法院關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若乾問題的規定》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》等十多部司法解釋；在《現代法學》《法製與社會發展》《法律適用》《人民司法》等學術刊物上發錶論文十餘萬字，齣版《馬剋思法哲學與法律社會學理論研究》《馬剋思法哲學初探》等多部專著，主編瞭《閤同法精解》（上下冊）《貴州文鬥寨苗族契約法律文書匯編》《法學概論》（全國高等法學教材）等多部著作。

目錄

第一講,民事審判中的熱點、難點問題(一)

一、關於民事審判中的公正問題

(一)公正的特點

(二)關於公正與效率的關係問題

二、關於“一物二賣”的問題

(一)兩份閤同均為有效閤同

(二)兩份閤同均未履行的情況下，應堅持簽訂在先的原則

(三)一方買受人已經取得標的物所有權的，應堅持

物權優先的原則

(四)買受人均未取得標的物所有權的，應堅持占有在先的原則

(五)一方當事人已經履行閤同的，應堅持履行在先的原則

三、關於房屋預售款的問題

四、關於“黑白閤同”的問題

五、關於物權變動與閤同效力的關係問題

第二講民事審判中的熱點、難點問題(二)

,一、關於《侵權責任法》中的幾個法律問題

(一)關於死亡賠償金的法律問題

(二)關於雇主責任的問題

二、關於土地承包經營權糾紛的問題

(一)關於集體經濟組織成員起訴請求獲取土地承包經營權，人民法院是否應當受理的問題

(二)關於土地承包經營閤同簽訂後土地承包經營權糾紛的受理問題

(三)關於土地承包經營權侵權糾紛的受理問題

(四)關於土地承包經營權流轉糾紛的問題

(五)關於農民承包土地的徵收補償費用分配問題

(六)關於土地承包經營權繼承的問題

(七)關於土地承包經營權能否抵押的問題

三、關於學員所提的問題

(一)關於外嫁女的土地承包經營權問題

(二)關於農村集體經濟組織成員資格認定及農轉非人員分配徵地補償費的問題

(三)關於死亡賠償金的訴訟主體資格問題

(四)關於土地承包經營權的份額分割問題

(五)關於土地承包經營權的繼承問題

第三講民事審判中的熱點、難點問題(三)

一、正確把握國有齣讓地使用權轉讓的法律關係

(一)正確認定齣讓地使用權轉讓中的無權處分行為

(二)土地的投資開發情況不影響土地使用權轉讓閤同的效力

二、正確把握國有劃撥地使用權轉讓的法律關係

(一)劃撥地使用權不能作為投資，與他人閤作開發房地産

(二)正確認定劃撥地使用權轉讓閤同的效力

三、關於法律文書能否直接導緻物權變動的問題

四、關於《侵權責任法》中的幾個問題

(一)關於《侵權責任法》第4條的理解與適用問題

(二)關於《侵權責任法》中的歸責原則與舉證責任的關係問題

...............

前言/序言

自序

2003年，我的母校西南政法大學成立50周年時，曾編輯過“西南政法大學學術文庫”，拙作《馬剋思法哲學與法律社會學理論研究》列選文庫。

我以前在西南政法大學學習和工作期間，我的專業偏重於法哲學、法理學和法社會學。民法學隻是我進行法學理論研究時的部門法載體。1996年初，我調入最高人民法院，工作重點逐漸轉入民事審判工作。在我的上述專著齣版時，我在最高人民法院民一庭擔任副庭長。我全身心投入到民事審判工作，並再也沒有轉移過注意力。正因如此，我在專著《馬剋思法哲學與法律社會學理論研究》的“自序”結尾處這樣寫到：“作為最高法院從事民事審判工作的一名法官，我應當將自己的全部精力奉獻給人民共和國需要的法治事業。我將自己以前法理學研究中具有代錶性的成果結集齣版，就是要壘起一座素潔的墳，用以埋葬多年來難以割捨的法理學情緣。我應當忘記過去，麵嚮未來，因為路的前方還是荊棘叢生、一片蒼茫。但我必須勇敢地往前走，一步一個腳印，踏踏實實地往前走。”

從寫作“自序”到現在，整整13年過去瞭。在這13年中，人民共和國經曆瞭風風雨雨，中國的法治事業經曆瞭風風雨雨，中國的民事審判事業也不可避免地經曆瞭風風雨雨。在這13年中，我幾乎一直奮鬥在民事審判工作中。其間雖有兩年時間擔任過最高人民法院政治部副主任，分管人事工作，承擔起死刑復核權迴收最高人民法院的組織人事保障任務，但是我在民事審判中對下指導工作，特彆是對全國民事法官的專業培訓授課工作幾乎沒有中斷過。2007年6月，我又迴到最高人民法院民一庭擔任庭長。在這13年中，除審理各種民事商事案件外，我參與過全國人大常委會眾多民事商事立法工作，主持和領導過大量民事商事司法解釋的起草工作。例如，我參與起草瞭《物權法》《侵權責任法》《民事訴訟法》《消費者權益保護法》等法律；我主持和領導製定瞭婚姻法司法解釋、勞動爭議司法解釋、民事訴訟法司法解釋、道路交通司法解釋、網絡侵權司法解釋、商品房買賣司法解釋、國有土地齣讓轉讓司法解釋、農村土地承包司法解釋、食品藥品消費者權益保護司法解釋、旅遊司法解釋、物權法司法解釋、證券法司法解釋，等等。除此之外，對於各種民事商事司法政策指導意見和人民法庭工作，我都竭盡全力抓好主管工作。我希望能夠通過我和同事們的共同努力，用我們的洪荒之力，為全國民事商事審判工作的健康發展，盡到我們自己的責任。

除承擔繁重的案件審理和對下指導任務之外，應國傢法官學院之請，我曾長期擔任“民事商事審判工作的熱點、難點”課程講授工作。同時，應地方法院和高校同誌們的邀請，我也結閤我國民事商事審判工作實際作過一些演講。我的這些演講主要以解決民事商事審判工作中齣現的問題為目的，而不以係統理論邏輯體係的闡述為目的，實用主義特點比較明顯。我講授課程或演講時，往往沒有完整的講稿，隻有一個講課或演講提綱。這大概與我懶惰有關，但更主要的原因是我不希望讓文字稿束縛我的思想。正因如此，我的大多數講課和演講一結束，整個過程即告結束。我不止一次經曆這樣的場景：有些學員或聽眾聽完我的講課或演講後，覺得很有啓發，希望我能將講稿復印給他們。在此情景下，我隻能很抱歉地告訴他們，我真的沒有講稿可以復印。

不知在什麼時候，國傢法官學院和一些邀請單位對我的演講進行瞭錄音或錄像。人民法院齣版社的同誌們認為可以將其整理齣版。清樣稿齣來後，我在審看這些講課和演講整理稿時，感覺我所講內容對法官、律師和法學理論工作者還有些參考價值。這些內容大體包括以下幾個方麵：

一是民事商事審判中必然涉及的基本理念問題。例如，公平正義的認識問題，民事商事審判的職能問題，調解和裁判的關係問題，巡迴審判與坐堂問案的定位以及兩者的關係問題，人民陪審製度如何認識問題，人民法庭的性質、職能和定位問題，等等。

二是民事商事審判所涉及的實體法律問題。例如，物權糾紛特彆是“一物二賣”問題，國有土地齣讓糾紛問題，農村承包土地糾紛問題，建築工程承包問題，房屋買賣問題，閤同糾紛問題，侵權糾紛特彆是人身損害賠償糾紛問題，婚姻傢庭糾紛問題，勞動爭議問題，等等。

三是民事訴訟程序問題。2012年《民事訴訟法》修改後，特彆是民事訴訟法司法解釋正式公布後，許多新的製度需要明確，許多新的理念需要解釋。例如，如何正確認識程序公正及程序公正與實體公正的關係問題，如何明確不同民事訴訟程序的職能以解決民事審判實踐中存在的不同程序同質化現象問題，如何正確理解民事訴訟的證據和舉證證明責任問題，如何適用第三人撤銷之訴的規定問題，如何開展執行異議之訴問題，如何開展公益訴訟審判工作問題，如何執行檢察監督製度問題，等等。對這些問題，我都盡可能給予較全麵的說明闡釋，以保證新的《民事訴訟法》和民事訴訟法司法解釋能夠在民事商事審判中較好地實施。

四是附錄的內容。附錄主要包括三方麵的內容。第一方麵的內容是第八次民事商事審判工作會議的精神。第八次民事商事審判工作會議是一次十分重要的會議。在這次會議上，周強院長作瞭非常重要的講話。這次講話確立瞭堅持民事商事審判“六項原則”，服務於“五大發展理念”的思路。為瞭貫徹周強院長講話精神，我在此次會議專題講話中對九個問題作瞭更為細緻的解讀。這對貫徹“八民會”精神可能會有幫助。第二方麵的內容是傢事審判方式和工作機製改革。最高人民法院已在今年5月11日對這一改革進行瞭全麵部署。我的一些講話可能會對這一工作的推動起到一定積極作用，因此將其收入本書中。第三方麵的內容是推進供給側結構性改革，加強破産審判工作。為瞭推動這一工作，我今年將相當大一部分精力放在破産審判工作方麵，並開展瞭一係列調研工作。我對這項工作的心得都體現在幾個演講中。現將這些演講稿收入本書，我覺得會有利於此項工作的推進和開展。

目前，中國的社會主義法治事業正麵臨前所未有的機遇和挑戰。不可避免地，中國的民事商事審判工作也遇到瞭前所未有的機遇和挑戰。我們前麵的路依然是荊棘叢生。但正如魯迅先生所言：路是無所謂有，也無所謂無的。隻是走的人多瞭，也就成瞭路。中國的法治之路，我們的前輩曾經艱辛地走過。沿著他們的足跡，我們已經走過瞭37年，但我們依然初心難忘，會頑強地走下去，不管前麵是荊棘叢生，還是一片蒼茫。應當看到，我們終究會老去。必然會有一天，我們可能會走不動瞭，但我們會勉勵後輩，並將手中的拐杖交給他們，希望他們繼續走下去，將中國法治之路踩得更實、更寬。我們堅信，在全民族人民堅實的步伐之下，中國的法治之路一定會成為一條康莊大道。

是為序。

“六項原則”為，産權保護原則、契約自由原則、平等保護原則、誠實信用原則、民事權利義務責任相統一原則、實體公正和程序公正並重原則。

“五大發展理念”是指中央提齣的“創新、協調、綠色、開放、共享”五大發展理念。

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