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內容簡介

在利益衡量論的體係建構中，異質利益（不同性質的利益）之間如何衡量？似乎存在著公度性（通約性）難題。它涉及不同利益之間衡量的可能性，是建構利益衡量理論必須麵對的基礎性問題。作者認為，異質利益衡量的實質是相符性（匹配性）問題，而不是公度性（通約性）問題。作者將這一問題的詳細研究增為本書第五章，使利益衡量理論的體係更為完善。

作者簡介

梁上上 浙江新昌人，主要研究民商法學、法律方法論。
現為清華大學法學教授，博士生導師；兼任中國商法學研究會常務理事。
在《法學研究》《中國法學》等刊物上發錶多篇。代錶性論文有：《利益的層次結構和利益衡量的展開》《物權法定主義：在自由與強製之間》《論商譽與商譽權》等；代錶性專著有：《論股東錶決權——以公司控製權爭奪為中心展開》《圖解新公司法》等。
曾獲得“全國百篇優秀博士論文奬”；科研成果獲得國傢ji奬勵1次、省部級一等奬1次、二等奬2次、三等奬2次。2008年入選教育部“新世紀優秀人纔計劃”；2010年浙江省“151人纔工程”第yi層次；2011年入選浙江省“錢江人纔計劃”。

精彩書評

《利益衡量論》一書，不僅介紹瞭司法裁判中利益衡量理論的起源與發展，更為重要的是該書關於利益層次結構的體係性構建。該體係中，通過分析當事人的具體利益、群體利益、製度利益和社會公共利益的層次結構，從而選擇如何解釋與適用法律，可以在司法裁判中避免傳統利益衡量理論所造成的主觀恣意。
——中國社會科學院學部委員、民法學教授、博士生導師　梁慧星
利益法學方法的zui新進展，見諸於我國學者梁上上的《利益的層次結構和利益衡量的展開》一文，以及德國法哲學和公法學傢阿列剋希（R.Alexy）的《基本權利理論》之中。前者將利益綱目和利益關係進一步具體化和形象化，以期像“讀圖錶”那樣為法官判決提供指引；後者則運用數理思維，希望通過科學計量的方法，來迴答價值評判和利益衡量的客觀性問題。這兩種衡量方法所依托的形象思維和數理思維，也體現瞭東西方文化在思維模式上的風格和差異。
——浙江大學法理學教授、博士生導師　陳林林

目錄

上篇源流
第一章概念法學
一、法國的概念法學
二、德國的概念法學
三、概念法學的主要特徵
第二章利益衡量的興起
一、德國的利益法學派：對概念法學的批判
（一）耶林的目的法學對概念法學的批判
（二）赫剋為代錶的利益法學對概念法學的批判
二、美國龐德的利益法學
（一）社會工程與法律利益
（二）利益學說與利益綱目
（三）利益衡量與價值判斷
（四）法律漏洞與非依法裁判
三、日本的利益衡量論
（一）加藤一郎的利益衡量論
（二）星野英一的利益考量論
四、對利益衡量的簡要評論
中篇重構
第三章利益衡量的必然
一、法律存在漏洞
（一）法律漏洞的原因
（二）法律漏洞的類型
二、司法性立法
（一）立法機構：由單一走嚮多元
（二）法官職權變異：司法性立法
三、法律適用：從三段論到三角論
四、利益衡量的價值
（一）赫剋的侄女繼承案
（二）加藤一郎的飛機事故案
（三）利益衡量與法律漏洞填補方法的關係
五、結語
第四章異質利益衡量的可能
一、問題的緣起：異質利益衡量的公度性難題
二、異質利益衡量的求解路徑：從抽象命題到具體情境
（一）異質利益衡量需要澄清的誤解
（二）求解難題的兩種路徑
（三）求解難題的路徑轉換：從抽象命題到具體案件
（四）小結：異質利益衡量的公度性難題存在求解路徑
三、異質利益衡量的價值基礎：存在基本的社會共識
（一）基本價值的社會共識
（二）利益位階的社會共識
（三）行為規範的社會共識
（四）小結：利益衡量需要的是社會共識，不是公度性
四、異質利益衡量的規則基礎：存在具體的製度共識
（一）法律製度允許以公度性為基礎的利益衡量
（二）法律製度不允許以公度性為基礎的利益衡量
（三）小結：利益衡量需要的是製度共識，不是公度性
五、異質利益衡量的程序：優勢利益的製度性選擇機製
（一）訴訟程序是異質利益的選擇機製
（二）當事人之間的利益錶達與利益競爭機製
（三）法官的利益選擇機製
（四）裁判文書中的利益衡量披露機製
（五）小結：程序為利益衡量提供製度理性
六、結論：異質利益衡量的公度性難題是可解的
第五章利益衡量的重構：基於利益的層次結構
一、利益衡量可能導緻恣意：以加藤一郎的“駢居妻”為例
二、利益的層次結構
（一）利益及其層次結構
（二）利益層次結構的術語解釋
（三）利益層次結構的法理再解析
三、利益層次結構的生成
（一）利益層次結構的生成
（二）當事人利益與製度利益的關係
（三）製度利益與社會變遷
四、利益衡量的展開：法律適用中的利益衡量
（一）製度利益無缺陷時的衡量：以“姘居妻”案為例
（二）製度利益存在缺陷時的衡量：以“玻璃幕牆”事件為例
（三）製度利益違背社會公共利益時的衡量：以醫療事故
為例
五、結語
下篇闡釋
第六章製度利益的衡量
一、製度利益的解構與鋪陳
（一）製度利益的性格
（二）製度利益的解構：類型化與利益細分
（三）製度利益的鋪陳
（四）小結：製度利益可分兩步驟剖析
二、製度利益衡量的規則
（一）製度利益衡量的基準：應當與社會公共利益相協調
（二）製度利益衡量的三大支撐
三、製度利益衡量的動態性功能：牽引法律製度演進的內在
動力
（一）製度利益衡量推動現存法律製度嚮前進化
（二）製度利益衡量與法律製度創設的關係
四、製度利益衡量的靜態性功能：判斷法律製度效力的實質
準據
（一）違憲審查的實質是製度利益衡量
（二）比例原則是製度利益衡量的另一種錶達
五、結語
第七章利益衡量的界碑
一、利益衡量的濫用及其原因
二、利益衡量濫用的主要樣態
（一）因缺少對利益結構的整體衡量而導緻的濫用
（二）因超越利益衡量的邊界而導緻的濫用
三、利益衡量的界碑與法律製度的選擇
（一）利益衡量的基礎：權利存在於法律製度中
（二）利益衡量的界碑與法律製度的選擇
（三）小結
四、利益衡量的具體界碑
（一）“法外空間”不應進行利益衡量
（二）應在妥當的法律製度中進行利益衡量
（三）應在同一法律關係中進行利益衡量
（四）妥當的文義存在於法律製度中
（五）選擇妥當的法律規範作為衡量的依據
（六）法律救濟不能的案件不應進行利益衡量
五、結論：利益衡量存在界碑
結論
附錄利益衡量的經典裁判文書
判決書一北大方正公司案
判決書二重慶索特鹽化公司案
參考文獻
後記

精彩書摘

　　《利益衡量論（第二版）》：
　　（一）法律製度允許以公度性為基礎的利益衡量
　　有些不同的財産利益之間，由於它們之間具有天然的公度性（通約性），可以進行利益衡量。最常見的可行辦法是，通過價值的大小比較完成利益衡量。例如，1張桌子價值2000元，1把椅子價值500元，通過數值的比較發現2000元> 500元，所以，得齣結論是1張桌子的價值更高。
　　以價值通約性為基礎的比較，在法律適用上的適例是共同海損。共同海損，是指在同一海上航程中，船舶、貨物和其他財産遭受共同危險，為瞭共同安全，有意地閤理地采取措施所造成的特殊犧牲、支付的特殊費用。也就是說，當自然災害、意外事故或者其他特殊情況危及瞭船舶和貨物的共同安全時，若不及時采取措施，則船舶和貨物就有滅失或損壞的危險，為瞭使船舶、貨物或其他財産免遭損害而作齣的物質上的特殊犧牲或者費用上的額外支齣，可以列為共同海損。在共同海損中，船長可以有意地采取措施造成船舶或貨物的損害。例如，當船舶遭遇觸礁、擱淺等海難事故時，船長為瞭使船貨免遭沉沒危險，或為瞭使其重新起浮而將部分貨物拋棄，則被拋棄貨物的貨主可以嚮船方和其他貨方請求分攤共同海損。又如，為瞭避免因船舶觸礁、沉沒或者火災導緻更大的損失，船長有意擱淺，主動將船舶駛往淺灘或者將其鑿沉在淺水區。隻要這種擱淺是為瞭船貨或者其他財産的共同安全，則由於有意擱淺所緻的船貨或其他財産的損失，均可以作為共同海損。但是，船長采取的措施應當是閤理的，是以最小的犧牲換取船貨安全最大效果的措施。當然，共同海損措施涉及的問題會非常復雜，不但涉及船舶，也涉及貨物，不但涉及貨物的重量，也涉及貨物的體積，不但涉及風浪與天氣變化，也涉及火災等事故。可見，這就是一種利益衡量，以最小的損失換取最大的利益。
　　……

前言/序言

第二版序

本書第一版於2013年齣版。在重印之際，結閤最新研究，做瞭修訂。
在利益衡量的理論建構中，異質利益（不同性質的利益）之間如何衡量？似乎存在著公度性（通約性）難題。它涉及不同利益之間衡量的可能性，是建構利益衡量理論必須麵對的基礎性問題。但我認為，異質利益衡量的實質是相符性（匹配性）問題，而不是公度性（通約性）問題。我將這一問題的詳細研究增為本書第四章，使利益衡量理論的基礎更為紮實，體係更為完善。同時，我對本書的結構做瞭整理，使其脈絡更加清晰。此外，刪除瞭原版“附錄一 利益衡量的典型案例研究”，並修訂瞭原版中的個彆文字。


梁上上

清華大學法學院

2016年6月


自序

《利益衡量論》總算寫完瞭，好像走過漫漫長路終於可以坐下休息瞭，我感到輕鬆瞭許多。對於利益衡量，我已經花費瞭很多時間與精力，邊寫邊思考，邊思考邊寫，她已經陪伴我度過瞭近20個春夏鞦鼕。
最早接觸到利益衡量理論是在中國社會科學院研究生院的課堂上。那時，梁慧星老師利用在黨校學習的間隙，給我們講民法解釋學的一些問題。利益衡量是其中之一，它深深吸引瞭我，成為我持續研究的課題。在這期間，我認真讀瞭梁老師的專著《民法解釋學》，以及他的關於利益衡量的一些文章，還讀瞭他翻譯的日本東京大學教授加藤一郎的論文《民法的解釋與利益衡量》。就加藤的論文而言，我讀後頗受啓發，獲益良多，認為該方法可以在我國的司法實踐中加以應用，能夠解決許多法律上的難題。但是，該利益衡量方法並不完美，過於講究實質的價值判斷也存在一些問題，特彆是缺少約束機製，容易導緻利益衡量的恣意。當時，我很快就寫齣瞭8000字左右的初稿，但是這一稿子還不夠成熟，就擱置瞭下來，但一直沒有停止對這一問題的思考。
1997年7月研究生畢業後，我迴到瞭母校杭州大學法律係任教，繼續思考這一問題，對已經擱置很久的初稿進行不斷地修改、補充與完善，到2000年年底終於定稿，最後以《利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量理論》為題發錶於《法學研究》2002年第1期。該文20000多字，提齣瞭我自己的利益衡量思想——利益衡量的層次結構的理論。這也是本書的核心思想。該文發錶後，獲得瞭較高的評價，在法學理論界的許多學者（特彆是法學方法論學者）對該文展開瞭詳細研究，例如浙江大學陳林林博士、山東大學鄭金虎博士都把它作為博士學位論文的一部分加以研究。同樣，在民商法學界等學科也獲得瞭較為廣泛的影響與較高的評價。這給我很大的信心與鼓勵。
但我很快發現，隨著利益衡量在實踐中的流行，也逐漸暴露齣一些濫用該方法的問題。於是，我收集資料做進一步思考，寫成瞭《利益衡量的界碑》一文，並發錶於《政法論壇》2006年第5期。該文提齣瞭利益衡量的六大具體界碑，試圖防止人們濫用利益衡量方法。製度利益是利益衡量的層次結構理論中的核心問題，隨著時間的推移，我體會到2002年的論文對此錶達得不夠詳細、充分，有進一步深入研究的必要，把它更清晰地展現齣來。但是，由於我國這方麵的判例較少，研究進展緩慢。2008年9月~2010年6月，我在美國
哥倫比亞大學（Columbia University）做訪問學者，驚喜地發現美國這方麵的案例很多，已經積纍瞭較為豐富的經驗。迴國後，一邊思考一邊寫作，完成瞭《製度利益衡量的邏輯》一文，並發錶於《中國法學》2012年第4期。這樣，我自己的關於利益衡量的觀點基本完整瞭。
其實，早在2007年，法律齣版社的編輯高山先生曾經來到杭州，在辦公室與我作瞭深入的交流，他希望我在法律齣版社齣一本書。當時，我就與高老師提到，想就“利益衡量”為主題齣一本論文集。高老師認為，這一主題很好，但不能是論文集，應該有自己的理論體係。我對此深錶認同，也成為我的情結，一直思考如何架構齣該書的理論框架。隨著這3篇論文的陸續發錶，研究工作的不斷進展，著作的基本架構也慢慢地浮齣水麵瞭。
說實話，到2011年9月之前，我對利益衡量的知識主要還是來源於日本學者加藤一郎，以及訪美期間所收集的一些判例。可能恰恰是自己知識儲備的不足，腦袋中有更多的留白或者說更少的條條框框，再加上少年氣盛，纔使我有機會得以提齣屬於自己的利益衡量理論。於2011年9月決定開始寫書後，纔開始認真研究德國耶林、赫剋與美國龐德等學者的論述。通過對他們的研究，我進一步認識到：利益衡量理論源遠流長，它是從反對概念法學的基礎上興起的，需要經由概念法學，纔能超越概念法學。隻有經由概念法學，纔能發展利益法學。為此，我需要把時間維度拉長，從概念法學開始寫起，對德國、美國、日本等國的利益法學代錶人物的法學思想進行研究，最後匯集到我自己的利益衡量理論中來。這樣，就形成瞭本書的完整體係瞭。當然，本書的核心思想依然是我在2002年發錶在《法學研究》的論文。我雖然在本書中對利益衡量的基本理論問題都做瞭迴答，但是可能還有一些問題值得進一步思考，不過這已經屬於以後的工作內容瞭。
我在“附錄一”中收入瞭三則典型案例分析，藉此可以說明利益衡量在法律適用中的重要性，也試圖展示如何進行利益衡量的具體步驟與方法。“附錄”全文收錄瞭最高人民法院孔祥俊法官與陳現傑法官的兩例經典裁判文書，原原本本地呈現齣法院裁判中的有關利益衡量的精彩裁判思路，具有示範意義。
本想在附錄中加入我與貝金欣閤作的論文《抵押物轉讓中的利益衡量與製度設計》（發錶於《法學研究》2005年第4期），以體現“利益衡量與製度設計”這一立法論上的主題。這是因為，雖然利益衡量理論主要應用於“法律適用”之中，但是該理論在“法律製度設計”之中同樣重要，或者說利益衡量在立法論上也同樣重要。“立法”與“法律適用”本來就是首尾相連、緊密相關的。我早在2002年的論文中也已經分析過這一問題。而且，該文觀點與附錄中收錄的最高人民法院2009年的一則經典判決的結論是一緻的，可以互為呼應。這種理論與實踐的互動也是具有重要意義的。但考慮本書主題的統一性與單純性，以及陳現傑法官的判決書已經把裁判思路分析得極為齣色，沒有必要再多說什麼，最後決定放棄收錄該文。讀者如果把該文與陳現傑法官的判決書對比閱讀，相信會取得更好效果。
祝您閱讀愉快。

梁上上

浙江大學法學院

2013年3月




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不錯的書，送的很快。昨天下午下單，今天中午就收到瞭。贊一個

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