内容简介

中国是一个有着五千年历史的文明古国，因各民族、地区、宗教、文化等的影响,历史的进程中形成了形形色色的习惯。 家事法（主要包括婚姻法和继承法）是zui具民族特色的部门法之一，与一个国家的婚姻家庭制度和民事习惯有着密切的联系。在家事法领域，赋予法律以习惯的内容，赋予习惯以法律的特征，是家事法律在当代中国发展的有效途径。 家事法的相关设计必须做到“从群众中来，到群众中去”， 本报告以晋中地区（太谷、平遥、祁县）为调查点，综合运用田野作业方法、文献分析方法、调查问卷方法等手段，调查家事习惯的适用情况，冀希望通过对调查结果的分析，找出法律条文与现实之间的差距，有的放矢，博采众长，对婚姻家庭继承制度予以科学的设计。

作者简介

杜江涌，法学博士后，西南政法大学副教授，硕士生导师，重庆市“zui具魅力教师”。司考独jia签约名师，重庆电视台新闻频道、都市频道出镜嘉宾， 重庆米克律师事务所主任律师，重庆市律协专业委员会委员。

在《中国法学》《现代法学》《当代法学》等公开发表学术论文五十余篇，其中多篇被中国人民大学报刊复印资料全文转载；在《中国青年报》《法制日报》等公开发表法学评论五十余篇；主持或参研各级科研项目十余项；出版专著、参编教材多部。

主讲：民法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法。

精彩书评

近年来，越来越多的社会学家和法学家都开始关注家事习惯在调整婚姻家庭关系中的作用，探讨习惯、制定法的融合与互动。社会学界对家事习惯的研究成果多是以社会学的眼光来审视婚姻家庭习惯现象，但这些研究成果并没有依据该调查研究提出对相关法律的修改完善建议，并没有对相关家事习惯的规制进行探究；法学界对家事习惯的研究更多只是停留在将社会学视为一种作为获取数据的手段这个层面，且一般采用问卷调查或法院案例随机抽取方式，缺乏“全景式”、解剖“麻雀”式的研究方式。本文立足于实证调查资料，从法律的角度来分析婚姻家庭继承法律的适用，以家事习俗为基础，构建有民族特色的结婚制度、家庭财产制度、离婚制度、继承制度，合理开发利用家事习俗资源，促进社会全面发展。

目录

目 录

第一章 家事习惯调查基本问题研究 1

一、家事习惯的基本内涵 1

（一）习惯的界定 1

（二）家事习惯的界定 3

二、家事习惯的勃兴 5

（一）习惯与制定法的并行不悖 5

（二）家事习惯与制定法的嬗变 7

三、家事习惯调查的功效 9

（一）民事习惯调查的作用与应用 9

（二）晋中地区家事习惯调查实证研究的意义 11

（三）晋中地区家事习惯调查实证研究的方法 12

第二章 晋中地区家事习惯调查结果 17

一、晋中地区家事习惯调查数据统计及分析 17

（一）关于近亲属范围与通婚范围 17

（二）关于婚姻礼仪 18

（三）关于彩礼 19

（四）关于嫁妆 20

（五）关于男到女家落户 21

（六）关于换亲和转继婚 23

· II ·

家事法与家事习惯

（七）关于离婚的后果 25

（八）关于收养 25

（九）关于分家析产 28

（十）关于继承人的范围 31

（十一）关于遗产的范围 34

（十二）关于债务的清偿 34

（十三）关于债权人的通知 36

（十四）关于丧葬费用的负担 37

（十五）关于死亡消息的发布 37

（十六）关于遗产的管理 38

（十七）关于酌分遗产人 38

（十八）关于遗嘱形式 39

二、晋中地区家事习惯实录 40

（一）亲属制度 40

（二）婚姻礼仪 47

（三）生育习惯 61

（四）丧葬礼仪 69

第三章 晋中地区家事习惯之解析 81

一、“婚姻礼仪”之解读 81

（一）源起：婚姻依礼而行 81

（二）婚姻礼仪形式的历史表现 82

（三）婚姻礼仪形式在我国的嬗变 84

（四）婚姻礼仪的功能 87

二、“彩礼”之解读 89

（一）彩礼的定义及历史演进 89

（二）彩礼性质之争论与评价 93

（三）彩礼存在的意义 96

· III ·

目 录

三、“嫁妆”之解读 98

（一）“嫁妆”变迁之历史考量 98

（二）嫁妆产生的动因或功能 100

（三）“嫁妆”的来源 100

四、“婚约”之解读 101

（一）婚约制度概述 101

（二）我国婚约制度之立法现状 104

五、“分家析产”之解读 105

（一）分家析产习惯基本问题概述 105

（二）分家析产习惯之本质与功能 106

（三）分家析产习惯之要素 109

（四）“分家析产”和“继承”关系之分析 113

六、“父债子偿”之解读 116

（一）“父债子偿”观念产生之根源 118

（二）“父债子还”在当今社会的认可度 118

（三）限定继承与中国传统社会 120

第四章 家事习惯与我国家事立法的修改、完善 120

一、我国现行立法、司法对习惯的态度 120

（一）学界仁智各见：是否顾及习惯而进行立法 120

（二）星火燎原：习惯在立法、司法活动中践行 122

二、家事立法中制定法与习惯的良性互动 124

（一）习惯存在的现实原因 125

（二）习惯与制定法的本质趋同 126

（三）家事法的内在特点决定了习惯与制定法的“殊途同归” 129

（四）司法实践的现实需要为家事习惯存在与发挥作用创造了

合理性 130

三、家事习惯的法律规制 133

（一）亲属范围制度的完善 134

· IV ·

家事法与家事习惯

（二）结婚形式要件之改革 139

（三）我国彩礼制度之立法完善 142

（四）嫁妆与继承权：归扣制度的构建 146

（五）我国婚约制度之构建 150

（六）完善法定继承制度 160

（七）确立遗产破产制度 163

参考文献（按字母排序） 178

一、中文著作类： 178

二、外文著作/ 译文类： 180

三、期刊/ 网络文章 181

四、法典类 183

晋中地区家事习惯调查问卷 184

致 谢 192

补 记 193

前言/序言

中国是一个有着五千年历史的文明古国，因各民族、地区、宗教、文化等的影响，历史的进程中形成了形形色色的习惯。正如恩格斯指出：在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。〔1〕法因习惯而生，也因习惯而变。传统与现代性作为一对难解的结，并行于法律发展的整个过程中。在迅速走上法律现代化道路的中国，习惯依然以其特定的方式影响今天中国人的法律生活。“国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益。”〔2〕尊重和承认习惯是古今中外各国的普遍做法。国外先进的立法例，自古罗马到近现代的法、德等国，再到现在的荷兰、意大利、俄罗斯等国的民法典，无不高度重视习惯的作用。〔3〕在我国，元朝即有“尽收诸国，各依风俗”〔4〕的立法指导思想，20世纪初叶（民国元年至民国二十五年），当时的民国政府开展了遍及全国、规模巨大的民商事习惯调查活动。〔5〕“人们在反思清末立法之得失时，依然认为其重大失误的教训之一还是对于本国的习惯或惯例未能给予足够的重视。”“调查所得之民间法规则仍然未能充分而合理地反映于立法之中……其结果，不但西方化成为20 世纪中国社会现代化的基本主题，而且法律与社会脱节也构成了20 世纪中国法制zui基本的格局和特征，法律往往只是纸上的法，而民众大多在‘法律’之外我行我素。”〔1〕“在中国的法治追求中，也许zui重要的不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重人们经过反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律制度就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”〔2〕家事法（主要包括婚姻法和继承法）是zui具民族特色的部门法之一，与一个国家的婚姻家庭制度和民事习惯有着密切的联系。在当代社会，多种多样的民间习惯在解决家事关系及争议方面发挥着重要的调整作用，即实质上替代了相关法律在调整着人们有关的家事事宜。〔3〕在笔者看来，家事领域的问题，并不是一个可以通过移植其他国家的相关制度就能完全解决的问题。一个民族国家的家事法的制度设计，应该体现这个民族长期以来对解决该问题的认同程度。在这方面的习惯，只要不违背自由、平等这些现代伦理，法律就没有扭曲习惯的必要。因为，现代法还需要是一个体现人性关怀的法，私法自治的另一个含义就是，只有在私法领域内尽可能地排斥强制干涉，才可能营造出一个体现人性关怀的法制环境。因此，作为市民社会调整家庭关系的基本制度之一，家事法的相关设计必须做到“从群众中来，到群众中去”，以期更好地为公民的生活服务。“如果法律调整的某种社会关系发生了新的变化，出现了新情况、新问题，法律就必须根据丰富而生动的现实生活的需要而进行相应的立、改、废，才能具有旺盛的生命力。然而，现实生活中的某种社会关系到底发生了怎样的变化，我们是不可能从书本上获知的，也不能靠自己的头脑去凭空想象，而只能深入到社会现实生活中去调查，去研究，去分析，去发现。我们对法律的立、改、废才具有现实的科学依据。”〔1〕也正是基于上述原因，我就“晋中地区家事习惯”〔2〕进行调查〔3〕，寄希望于通过对调查结果的分析，找出法律条文与现实之间的差距，有的放矢，博采众长，对婚姻家庭继承制度进行科学的设计。