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本書著重從法理學的視域，結閤部門法理論，以地方“紅頭文件”為例，考慮軟法治理的規製問題。首先通過比較中外各種定義，分析瞭軟法與相關概念的關係，期望從法律現實主義的角度認識軟法，評價軟法治理。同時，從多個方麵論證瞭對軟法治理進行規製的必要，並具體論述如何規製。
本書采用瞭實證分析、比較分析等多種研究方法，在視角和理念上均有創新之處，豐富和深化瞭國內學界對於軟法問題的研究，於地方法治建設具有鮮明的啓發意義。

內容簡介

本書主體部分由6章構成。第1章提齣問題，論析選題的研究價值；第2章比較中外有關定義，提倡中性意義上的軟法界定；3、4兩章，主要論述“為何規製”的問題；5、6兩章在前兩章基礎上，提齣瞭我國軟法治理的總體規製目標。

作者簡介

段海風，男，生於河南信陽。2001 年河北大學經濟法專業本科畢業，2005-2008年於廣西師範大學法學院攻讀法學理論專業碩士學位，2011-2014 年於浙江大學光華法學院攻讀法學理論專業博士學位。2012 年赴颱灣訪學。2001-2011 年在廣西師大齣版社從事編輯、法務工作，2010年獲評副高職稱。2014 年 7 月轉廣西師大法學院任教。主要關注領域為地方法治建設與評估、知識産權、企業治理等。先後公開發錶文章三十餘篇，參編著作四部，主持教育部人文社科基金項目、國傢社科基金項目、廣西教學改革重點項目等，參與國傢社科基金重大項目等各級科研項目多項，現任廣西地方法製建設協同創新中心辦公室主任，負責廣西法治建設與評估網（含數據庫）的創建。

目錄

目?錄
摘要
第 1 章?緒?論?…………………………………………………… 001
1.1?研究背景?……………………………………………………… 001
1.2?研究價值?……………………………………………………… 002
1.2.1?軟法有關問題的研究價值?…………………………… 002
1.2.2?地方“紅頭文件”及其規製問題的研究價值?……… 005
1.3?有關研究綜述?………………………………………………… 007
1.3.1?國外的軟法研究?……………………………………… 007
1.3.2?國內的軟法研究?……………………………………… 013
1.3.3?國內對於“紅頭文件”問題的研究?………………… 019
1.4?基本研究方法?………………………………………………… 023
1.4.1?實證分析方法?………………………………………… 023
1.4.2?規範分析方法?………………………………………… 023
1.4.3?比較分析方法?………………………………………… 024
1.4.4?文獻整理方法?………………………………………… 024
1.5?尋求的創新之處?……………………………………………… 024
第 2 章?軟法概說?………………………………………………… 027
2.1?何為軟法?……………………………………………………… 027
2.1.1?軟法的定義?…………………………………………… 027
2.1.2?軟法概念的證成?……………………………………… 033
2.2??軟法的性質?…………………………………………………… 036
2.2.1?準法律性??……………………………………………… 036
2.2.2?柔性?…………………………………………………… 038
2.2.3?靈活性?………………………………………………… 039
2.3??軟法與相關概念的關係?……………………………………… 040
2.3.1?軟法與硬法?…………………………………………… 040
2.3.2?軟法與“活法”等概念?……………………………… 044
2.3.3?軟法與政策?…………………………………………… 046
2.4?軟法的錶現形式?……………………………………………… 046
2.4.1?國際法上的錶現形式?………………………………… 047
2.4.2?國內的錶現形式?……………………………………… 048
2.5?“紅頭文件”：中國特色的軟法?…………………………… 050
2.5.1?“紅頭文件”的曆史和內涵?………………………… 050
2.5.2?“紅頭文件”和“行政規定”、“其他規範性文件”的
?????關係?…………………………………………………… 051
2.5.3?“紅頭文件”的類型化?……………………………… 053
2.5.4?“紅頭文件”的特徵?………………………………… 055
2.5.5?“紅頭文件”屬於軟法的範疇?……………………… 056
2.6??國內軟法治理的發生機製?…………………………………… 057
2.6.1?軟法治理的內涵?……………………………………… 057
2.6.2?國內軟法治理的實現方式?…………………………… 059
第 3 章?軟法治理的利弊衡量與規製必要?……………………… 063
3.1?從法律現實主義的視角認識軟法及軟法治理?………………………063
3.1.1?法律現實主義的有關理論及啓發意義?……………… 064
3.1.2?由法律現實主義認識軟法?…………………………… 066
3.1.3?立足法律現實主義評價及規範軟法治理?…………… 069
3.2?軟法治理的優勢?……………………………………………… 071
3.2.1?彌補硬法的不足?……………………………………… 072
3.2.2?推動開放性的公共治理和善治的形成?……………… 073
3.2.3?實現對本土資源和法外資源的充分利用?…………… 074
3.2.4?更能滿足國內、國際經濟發展的需要?……………… 075
3.3?軟法治理的不足?……………………………………………… 076
3.3.1?軟法和硬法、法治在一定程度上存在衝突?………… 078
3.3.2?責任製度不規範或不明確?…………………………… 080
3.3.3?可能侵占道德及私人空間?…………………………… 080
3.3.4?不易獲得司法救濟?…………………………………… 081
3.4?軟法治理的總體評價?………………………………………… 082
3.4.1?一定程度上具備實質閤理性，但欠缺形式閤理性?… 082
3.4.2?大體適閤社會的需要，具有獨特的價值?…………… 085
3.4.3?存在不少現實問題，需要多管齊下加以規製?……… 086
3.4.4?“軟硬兼施”的混閤治理最適應時代的發展需要?… 088
第 4 章?軟法治理利弊在地方“紅頭文件”上的體現?……………… 091
4.1?我國地方“紅頭文件”的積極功能?………………………… 091
4.1.1?減少法律及政策的缺失?……………………………… 091
4.1.2?緩解中央、地方利益的固有矛盾?…………………… 096
4.1.3?化解地方無立法權或立法成本較高的睏局?………… 097
4.2?地方“紅頭文件”盛行滋生的問題?………………………… 099
4.2.1?消解法律或政策的權威和效力?……………………… 099
4.2.2?內容和程序不規範、欠科學?………………………… 102
4.2.3?扭麯市場規則?………………………………………… 103
4.2.4?輕視民眾權益的有效保護?…………………………… 104
4.2.5?承諾之後難以兌現?…………………………………… 105
4.2.6?法經濟學視角的分析?………………………………… 105
4.2.7?“紅頭文件”産生上述弊端的原因?………………… 107
4.3?地方經濟類“紅頭文件”的特殊性?………………………… 109
4.3.1?總體上錶現齣較強的立法試驗創新色彩?…………… 109
4.3.3?容易造成“良性違憲”或“良性違法”?…………… 112
4.3.4?浙江土地流轉改革中的“紅頭文件”例析?………… 114
小?結?……………………………………………………………… 120
第 5 章?對於我國軟法治理的總體規製目標?…………………… 121
5.1?保證法製統一?………………………………………………… 121
5.1.1?維護法律尊嚴?………………………………………… 121
5.1.2?逐步健全和細化法律?………………………………… 124
5.1.3?進行必要的司法審查?………………………………… 125
5.1.4?實現軟、硬法的協調互補?…………………………… 127
5.2?促進民主協商?………………………………………………… 128
5.2.1?溝通、協商的模式?…………………………………… 128
5.3?創新社會治理?………………………………………………… 130
5.3.1?增進居民自治是我國社會治理方式改革的目標?…… 130
5.3.2?減少公權力性軟法對社會的乾預?…………………… 131
5.3.4?公權力機構在社會治理中應多采用柔性手段?……… 132
小?結?……………………………………………………………… 133
第 6 章?對於地方“紅頭文件”類軟法的規製方法?…………… 135
6.1?由主管部門審查，保障其閤法、閤理性?…………………… 135
6.1.1?審查對象?……………………………………………… 136
6.1.2?審查內容?……………………………………………… 139
6.1.3?審查程序的完善和審查主體的拓寬?………………… 141
6.2?引入交流式立法，增進製定過程民主化?…………………… 144
6.2.1?交流式立法的意義?…………………………………… 144
6.2.2?國外代錶性的交流式立法實踐?……………………… 146
6.2.3?交流式立法對我國規範性文件的製定要求?………… 147
6.3?憑藉司法審查，形成剛性規製?……………………………… 149
6.3.1?對“紅頭文件”進行司法審查的原因?……………… 149
6.3.2?國外對行政規範性文件進行司法審查的方式?……… 150
6.3.3?我國對“紅頭文件”進行司法審查的依據?………… 151
6.3.4?我國對“紅頭文件”進行司法審查的具體方式?…… 153
6.3.5?我國地方“紅頭文件”可訴性的強化?……………… 154
6.4?健全清理機製，實現及時廢止?……………………………… 155
6.4.1?健全清理機製在我國當前的迫切性?………………… 155
6.4.2?我國政策對健全清理機製的要求?…………………… 156
6.4.3?我國“紅頭文件”清理機製的健全之策?…………… 157
小?結?……………………………………………………………… 159
第 7 章?結?語?…………………………………………………… 161
參考文獻……………………………………………………………… 165
後?記………………………………………………………………… 179

精彩書摘

1.1?研究背景
新中國成立以後，由於當時法律的不完備、政法觀念的影響、經濟體製的特殊性等原因，形成瞭我國地方“紅頭文件”盛行的曆史性現象。大到黨政機關的工作開展、社會的運行管理，小到企業的生産經營、人民群眾的日常生活，各個領域都有“紅頭文件”的身影。這是軟法治理的一種特殊錶現。它在體現齣獨特意義的同時，也引發不少社會問題，因而需要加以整治和規範，使之迴到適當的軌道上來，發揮齣軟法應有的積極作用，而減少不利後果的發生。
黨的十八大以來，中央全麵推進依法治國，高度重視國傢治理體係和治理能力現代化，強調係統治理、依法治理、源頭治理、綜閤施策，使得包括“紅頭文件”在內的各類軟法的規範性與閤法性也在逐步提高。然而，依舊有不少問題尚待解決。從學術層麵來看，近年來，軟法（soft?law）研究正在逐步成為國內外法學研究的一個熱點。在發達國傢法學學者的帶動和北京大學軟法研究中心的推動下，我國各地的相關研究成果陸續齣現，軟法研究方興未
艾，成為法學領域一道新的景觀。總體而言，中外就軟法的研究領域呈多樣化。但與此同時，國際、國內學界對軟法及其利弊也存在著多種看法，有待加以比較、甄彆，我們更需要結閤中國國情，對軟法理論加以思考、應用。
對比來看，我國啓動軟法研究僅逾十年，成果尚有限，且主要集中在公法和國際法研究領域，而從法理學的角度做整體考察、哲理性探討的研究還很缺乏；倡導軟法治理（“軟法之治”）的聲音比較響亮，但是對軟法治理如何予以規製的思考相當有限；對軟法治理報以美好期待、
帶有理想主義色彩的製度設計占據主流，而從法律現實主義的態度和方法來研究軟法有關實際問題的成果尚屬稀缺。這使得我們不禁要沉靜下來，認真思考以下問題：
（1）到底何為軟法？它和“硬法”、“活法”、民間法、政策、規範性文件、“紅頭文件”是什麼關係？
（2）如何對軟法及軟法治理做齣公允、全麵的評價？法治到底應該是“硬法之治”還是“軟法之治”，或者是“軟硬兼施之治”？
（3）當前現實中軟法治理存在哪些問題？應該如何進行製度建構，對軟法（尤其是“紅頭文件”類軟法）的運行加以規製，生成更順洽的法治秩序和更有效的社會管理模式？思考和解答以上問題，就是本書緻力的目標。但筆者亦知，這些問題的解決並非易事，隻能循著先行者的腳印，再往前做齣一段路程的探索。
1.2?研究價值
1.2.1?軟法有關問題的研究價值
對於我國當今而言，軟法、軟法治理及其規製的研究具有以下意義：
1.2.1.1?使法的概念多層次化和構成多元化
在傳統的硬法統治局麵下，法是平麵的、單一的、僵硬的，因而適用領域和範圍有限。軟法的齣現使得法在硬度上有瞭區分，不再是單靠強製或以強製為威脅。 當擺脫瞭這種束縛後，法的構成就開始多元化瞭。錶現如：在調整範圍上，可以將更多的事務納入；在條文內容上，不隻是強製性的義務要求，也包含很多倡導性、閤作性的內容。軟法的齣現使得立法主體也呈現多元化，從國傢立法發展到共同體立法，進一步適應瞭立法民主化的需求。正如埃利希認識到的：“法的概念的本質特徵既不在於它來自國傢，也不在於它充當法院或其他國傢機關判決的基礎，或者構成此種判決之後的法律強製的基礎”。 軟法即為一個例證。已有越來越多的人從“法即硬法”嚮“法是硬法和軟法的混閤法”這一認識轉變。
1.2.1.2?使閤法性的內涵得以擴展
傳統意義的閤法性來源於國傢意誌的體現、國傢權力機關的確認、正式的立法程序等。但在今人看來，規範的閤法性基礎並非僅僅源於國傢意誌，而應當是人們與規則製定者、實施者的有效溝通與閤作，民主性成就正當性。軟法研究使我們對於閤法性的判斷更加全麵深入，不再隻依據形式上的要求，而是更多考慮實質閤法性，例如立法過程中各方意誌是否得以充分錶達，製度設計是否公平完善，等等。“正在全球廣泛興起的‘民間治理’的進程中，就展現著政府和民間的雙嚮互動。” 對於軟法治理的閤法性評價及規製構想，也應充分考慮其包括民主性在內的實質閤理性。
1.2.1.3?有助於認識、解釋和發展中國獨特的法律、政治製度
軟法理論能夠對中國的法律體係、政治製度做齣較閤理的闡釋，促進中國特色社會主義法律體係的完善。中國的法律體係及政治架構，與西方的經典理論、製度設計並不完全切閤，而軟法理論能對此做齣有說服力的解釋。例如黨內法規與國傢法律文件的關係，政協組織在國傢治理中的應有作用，等等，可以通過軟法理論加以認知和解釋。對軟法治理的研究也能把這些中國特有的政治製度和政治現象納入法製化軌道，予以評價和規製，使大量的國傢製定法以外具有一定約束力的行為規範體現齣正麵的法學意義和現實意義。 b 如何纔能充分發揮規範性文件的積極作用，抑製和消除其不利後果，政黨和其他準官方、半官方組織內部
規範應如何確定自身的價值取嚮和邊界，等等，這些方麵的研究在我國目前都比較缺乏，但它們正是揭示和完善中國法律、政治製度的重要理論工具。
1.2.1.4?利於推動我國的法治建設
我們藉助軟法理論可深化對法治的認識，探索適應中國國情的法治之路。馬長山先生認為：“法治化進程並不意味著法律獨尊而捨棄其他。從現實生活的經驗來看，大量的生活秩序並不是由法律規則來簡單規製的，它也並不是人們主觀刻意設計或服從命令的結果。” 在我國現今，法治的構成、命運越來越取決於社會的參與、民間的力量，而非立法者的單方意誌和純粹的國傢法律規定。法治不僅僅是“硬法”之治，也應包括“軟法”之治，通過“軟（法）硬（法）兼施”，實現標本兼治。因而，指嚮軟法治理及其規製的研究，對於國內法治建設的順利推進和良好社會秩序的生成具有推動作用，對於權力的規範、權利的保障、法治政府的形成、社會管理機製的創新具有促進作用。

前言/序言

摘?要
近年來，軟法問題為國內外不少學者關注，但倡導軟法治理的較多，對軟法治理如何予以規製的思考有限。本書著重從法理學的視域，結閤公法理論，考慮軟法治理的規製問題。但本書無意於隻停留在一般的學理探討上，而是以地方“紅頭文件”為例來考察和論證。本書主體部分由6章構成：
第1章《緒論》先是提齣問題，說明選題的緣起；然後，論析選題的研究價值，從多個方麵論證瞭軟法、地方“紅頭文件”及有關規製問題的研究必要；接下來介紹瞭研究方法，主要是實證分析、規範分析、比較分析、文獻整理及跨學科的研究方法；之後提齣瞭本書的創新之處，主要體現在基礎理論上、視角上和理念上。
第2章《對軟法的基本認識》，主要內容是：
1．通過比較中外各種有關定義，提倡中性意義上的軟法界定，即軟法是指那些一般不通過國傢強製力保證實施，但具有一定程度的法律意義和類法律效力的規範。
2．論證軟法是廣義的法的一種，具有準法律性、靈活性等性質。
3．分析瞭軟法與相關概念的關係，如軟法與硬法、 “活法”、民間法、政策等概念之間的異同和關聯，以凸顯軟法的邊界和特性。
4．闡述瞭軟法的錶現形式，指齣地方“紅頭文件”是一種中國特色的軟法。
5．分析瞭國內軟法治理發生機製的特殊性。
6．闡明期望從法律現實主義的角度認識軟法、評價及規範軟法治理。
第3、4兩章，主要論述“為何規製”的問題。指齣軟法固然具有彌補硬法的不足，促進法律形成、實施機製的完善，推動公共治理和善治的形成等優點，但同時也具有和硬法、法治在一定程度上存在衝突，責任製度不規範或不明確等缺陷。因而，相當一部分軟法在一定程度上具備韋伯所說的實質閤理性，大體適閤當代社會的需要，但欠缺形式閤理性，需要加以規製。然後，以“紅頭文件”為例加以剖析，闡述瞭我國地方“紅頭文件”盛行的成因、利弊，並對地方經濟類“紅頭文件”相對於一般“紅頭文件”的特殊性加以分析。
第5、6兩章，主要論述“如何規製”的問題。提齣瞭我國軟法治理的總體規製目標，如保證法製統一、促進民主協商、創新社會治理。之後，重點以地方“紅頭文件”為對象，闡述瞭這一類軟法的規製方法，例如：
1．由主管部門審查，保障文件閤法、閤理性，特彆是通過備案審查、審查前置、復議附帶審查、人大監督等途徑；
2．通過交流式立法，增進製定過程民主化；
3．藉助司法審查，形成剛性規製；
4．健全清理機製，實現及時廢止。通過上述論析，最後得齣結論，指齣“紅頭文件”問題規製之難的特殊原因，並指齣本書的寫作睏難和所存在的問題。
我國地方軟法治理的規製研究：基於“紅頭文件”現象的考察和論證 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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