人力资源法律管理1:解雇管理 中信出版社

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陆敬波 著
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  • 人力资源
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  • 劳动关系
  • 员工管理
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出版社: 中信出版社
ISBN:9787508653150
商品编码:1672126009
品牌:中信出版(Citic Press)
开本:16开
出版时间:2015-07-01
用纸:纯质纸
页数:336

具体描述

编辑推荐

“江三角·人力资源法律管理金钥匙丛书”涉及解雇管理、女职工管理、特殊员工管理、互联网与新媒体时代企业用工管理、工时与休假管理、薪酬福利与绩效管理、规章制度管理、群体性劳动争议管理八大领域。

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内容简介

《人力资源法律管理1:解雇管理》对解雇的理论和实践进行了全方位的梳理,让读者对劳动关系的解除能有全面而深入的理解。解雇是企业主动终结劳动关系的方式,如何合法解雇,如何合法维权,都是劳资双方应该明确的内容。本书对一些实践中的操作误区进行了提示和甄别,以利于读者在维权方面做到有的放矢。

作者简介

陆敬波,江三角律师事务所首席合伙人、主任,著名劳动法专家,高级培训师,中国大陆劳动法律师服务市场的先行者和开拓者。创立中国第一家劳动法律服务在线平台——“劳动法苑”(laodongfa.com);创办企业HR实用期刊《劳动法苑》;受聘担任诸多大型外企、国企和民企的劳动法顾问,并为五千余家企业提供过专业的劳动法实务培训。多年来在劳动法专业领域的突出表现为其赢得了很好的业界口碑和声誉,也奠定了其作为中国大陆劳动法律服务领域标杆性人物的地位。

目录

创作团队
总序
前言
第一章 解除理由
第一节 过错性解除
一、解除劳动合同的动议由用人单位提出
二、用人单位解除劳动合同基于劳动者的过错行为
三、用人单位的解除决定已事前通知工会
第二节 无过错性解除
一、解除的动议由用人单位提出
二、解除的理由基于法定的情形
三、劳动者无主观上的过错
四、劳动者无禁止性解除的情形存在
五、履行通知的义务
六、向劳动者支付经济补偿金
第三节 经济性裁员
一、以裁减劳动者人数达到最低限度为适用前提
二、裁员基于法定的情形
三、需履行法定的程序
四、以裁员方案为裁员指南
第四节 协商一致解除
一、协商一致解除的认定问题
二、协商一致解除与经济补偿金的支付问题
第二章 解除依据
第一节 符合法定形式要求的证据
一、书证
二、视听资料
三、电子数据
四、当事人陈述
五、证人证言
六、物证
七、鉴定意见
八、勘验笔录
第二节 证据的“三性”
一、合法性
二、客观性
三、关联性
第三节 举证责任
第三章 解除程序
第一节 提前通知程序
一、过错性解除之即时通知
二、无过错性解除之提前三十日通知与代通金
三、经济性裁员之“无须通知”
第二节 征求工会意见
第三节 解除劳动合同通知书
第四章 解雇手续
第一节 正确评估事态
第二节 交接手续
一、工作工具交接
二、工作内容交接
第三节 正确计算劳动者的钱款
一、结算工资
二、计算代通金
三、给予未休年休假补偿
四、计算违约金
五、计算损失赔偿金
六、其他钱款
第四节 竞业限制的手续
一、竞业限制人是否具有保密义务
二、竞业限制的范围
三、竞业限制的期限
四、竞业限制经济补偿
五、竞业限制的违约金
第五节 离职证明
第六节 劳动者的档案
第五章 违法解雇
第一节 解雇掉入违法的陷阱
一、用人单位容易滥用的权利
二、法律限制雇期的陷阱
第二节 违法解雇的后果
一、恢复劳动关系前劳动报酬和社会保险的安排
二、案件审理过程中原劳动合同到期处理
三、劳动者滥用恢复请求权
四、违法解雇赔偿金的计算
五、违法解雇不需要支付代通金
第六章 解雇争议
第一节 内部消化争议的重要性
第二节 尝试各类体系的调解
第三节 劳动仲裁实务要点
一、仲裁适用范围
二、时效
三、管辖
四、代理人
五、举证责任
六、质证
七、一裁终局
第七章 协商一致解除
第一节 协商一致解除概述
一、协商一致解除的法定性
二、劳动合同可以协商一致解除的法理基础
三、协商一致解除协议的生效时间
四、协商一致解除协议的两个案例比较
五、协商一致解除协议其他或被撤销的情形
第二节 协商一致解除实务操作建议
一、协商一致解除协议操作建议
二、协商解除协议参照文本
第八章 试用期被证明不符合录用条件解雇
第一节 试用期被证明不符合录用条件解除概述
一、双方须签订过劳动合同
二、双方约定试用期合法
三、存在录用条件约定
四、试用期结束前进行考核
五、考核结果应送达劳动者
第二节 试用期不符合录用条件解除的实务操作建议
一、试用期录用条件的设定与证据保存
二、试用期不符合录用条件考核流程与方式设计
三、试用期不符合录用条件两个案例之评析
第九章 严重违纪解雇
第一节 严重违纪解雇的适用要件
一、用人单位存在规章制度
二、劳动者的违纪行为在规章制度中有明确体现
三、规章制度应合法有效并告知劳动者
四、规章制度具有相当的合理性
五、其他主要问题
第二节 严重违纪解雇的实务操作建议
一、做好规章制度的程序性要件
二、完善规章制度的违纪情形条款
三、建立完善规章制度中的违纪处罚累进制度
四、通过规章制度对严重失职进行界定
五、违纪解除处理要及时、公正、符合程序
第十章 严重失职解雇
第一节 严重失职解雇概述
一、严重失职的认定标准
二、严重失职行为如何规定
三、严重失职与严重违纪的区别
四、营私舞弊的认定要件
五、严重失职与营私舞弊是否需要同时具备
六、给用人单位造成重大损害的认定
第二节 严重失职解雇操作实务建议
第十一章 利益冲突解雇
第一节 利益冲突解雇概述
一、利益冲突解雇的适用条件
二、“利益冲突解雇权”的合理性要求
三、利益冲突解雇常见问题
第二节 “利益冲突解雇权”操作要点
一、录用条件的设定
二、合同中的约定
三、注重日常考勤与考核
四、明晰解雇程序
第十二章 合同无效解雇
第一节 合同无效解雇概述
一、合同无效解雇的适用条件
二、“合同无效解雇权”的合理性
三、合同无效解雇常见问题
第二节 合同无效解雇实务操作
一、日常管理上
二、招聘与考核时的紧密配合
三、签订合同时
四、解雇程序
第十三章 刑事责任解雇
第一节 刑事责任解雇概述
一、刑事责任解雇的适用条件
二、“刑事责任解雇权”的合理性
三、行使刑事责任解雇权的客观事实之实务认定
第二节 行使“刑事责任解雇权”的实务操作建议
一、日常管理
二、解雇环节
三、解雇程序
第十四章 医疗期满解雇
第一节 医疗期满解雇概述
一、医疗期满解雇的适用条件
二、行使“医疗期满解雇权”的合理性要求
三、行使“医疗期满解雇权”的客观事实认定
第二节 医疗期满解雇
一、在规章制度层面上
二、签订劳动合同时
三、在劳动者医疗期期间
四、关于病假期间的待遇发放/
五、日常考勤与考核
六、医疗期届满后的操作
七、医疗期满解雇后的待遇支付
第十五章 不能胜任解雇
第一节 不胜任解雇的适用条件
一、不胜任解雇的许可条件
二、不胜任解雇的禁止条件
三、不胜任解雇的通知和经济补偿
第二节 不胜任解雇的实务操作建议
一、企业应有一套完善的考核标准
二、企业考核的过程应当客观公正
三、企业可灵活选用不同劳动合同变更的形式
四、员工拒绝调岗,企业应妥善应对
第十六章 情势变更解雇
第一节 情势变更解雇的适用条件
一、情势变更解雇的许可条件
二、情势变更解雇的禁止条件
三、情势变更解雇的通知和经济补偿
第二节 情势变更解雇的实务操作建议
一、对“客观情况发生重大变化” 进行约定
二、制订合理的人员安置方案
三、提供因“客观情况发生重大变化”的证据
四、用情势变更替代经济性裁员
第十七章 经济性裁员
第一节 经济性裁员概述
一、经济性裁员制度概述
二、经济性裁员的前提条件
三、经济性裁员的限制条件
第二节 经济性裁员实务操作建议
第十八章 劳动关系终止解雇
第一节 劳动合同期满解雇/
一、适用条件
二、法律责任
第二节 劳动者丧失劳动关系的主体资格解雇
一、劳动者退休
二、劳动者死亡、被宣告死亡或被宣告失踪的
第三节 用人单位丧失劳动关系的主体资格解雇
一、用人单位被依法宣告破产的
二、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销的
三、用人单位决定提前解散或经营期限届满不再继续经营的
第四节 劳动关系终止解雇的实务操作建议
一、灵活运用协商解除并书面确认
二、完善劳动者信息的登记、更新和预警
三、合适选择解雇理由
四、准确把握解雇通知时间
五、做好通知的证据固定
六、合同期满时续签的处理
附件1 劳动合同续签通知书(未附劳动合同)
附件2 劳动合同续签通知书(附劳动合同)
附件3 劳动合同续延通知书
第十九章 经济补偿金与赔偿金
第一节 经济补偿金的适用条件
一、经济补偿金的适用范围
二、企业应当支付经济补偿金的情形
三、企业无须支付经济补偿金的情形
第二节 经济补偿金的计算方法
一、月工资的确定
二、工作年限的确定
三、工作年限与月工资计算的新旧法衔接
四、个人所得税如何征缴
第三节 关于经济补偿金支付的实务操作建议
一、不支付经济补偿金的后果
二、签订《劳动合同解除/终止协议》的实务建议
第四节 违法解雇赔偿金的适用条件、计算方法及实务操作建议
一、违法解雇赔偿金的适用条件
二、违法解雇赔偿金的计算方法
三、支付违法解雇赔偿金的实务操作建议

精彩书摘

第五章 违法解雇
【法律依据】
《劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
我国对于解雇劳动者实行严格的法定管理。用人单位解雇员工需要遵循法定依据和程序。这对于用人单位来说,就像戴上镣铐在舞台上跳舞,解雇劳动者无论是从理由上还是从流程上都有规定的动作。如果用人单位没有按照规定动作进行,很容易被“评委们”当作违法解雇处理,进而给用人单位产生管理和经济上的双重影响。很多用人单位游走在合法解雇与违法解雇的边缘,迷茫地寻找着各种帮助。本章将集中关注违法解雇的种种表现,帮助用人单位在不同的十字路口做出正确的选择。
第一节 解雇掉入违法的陷阱
案例一
小郑是上海某公司北京分公司的员工。进公司快3年了,工作有些懈怠,提不起刚入职时的那股干劲。特别是换了领导之后,小郑一直觉得与新领导不和,工作上发生过一些小争执。小郑的新领导和上海人事部说,小郑合同到期后就不要再续约了。人事部暗暗记下,等到小郑合同到期前3天发了个邮件,告知小郑合同不续,请他在未来3天内做好工作交接。小郑收到邮件后知道是新领导故意砸他的饭碗,于是咨询了专业律师,得知《北京市劳动合同规定》中要求用人单位合同到期不续约的,要提前30天书面通知员工,否则需要支付赔偿金。当小郑向人事部反映时,上海的人事部却因为完全不知道有这个规则,已按照在上海的操作方式进行了处理,最终落入了终止通知期陷阱。后来,除了劳动合同终止的经济补偿金外,小郑还拿到了没有提前30天通知的赔偿金,让新领导恼怒不已。
当今中国,经济繁荣,无数的用人单位在国内和国际的市场上表现活跃。在这些活跃的用人单位中,私营企业的数量与日俱增。私营企业的特点是数量多,个头小。在处理劳动关系事务时,比较缺乏专业人士的支持,所以解雇争议的出现概率相对较高。国有企业、外资企业大多重视劳动关系管理,然而在2008年《劳动合同法》颁布实施后,我国劳动法律法规进入了一个快速发展的阶段,新法发布的频率比以往高得多。在司法实践上,业内专家百家争鸣,各省市实务操作口径不尽一致。许多用人单位不禁感叹:常在河边走,哪有不湿鞋。这些年来,劳动者的维权意识不断提高,用人单位更加有必要注意违法解雇的陷阱在哪里。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。在劳动关系中,用人单位招录劳动者作为其雇员支付劳动报酬,劳动者在用人单位的管理下提供劳动,形成权利义务关系。解雇不仅包括了劳动合同订立后,尚未履行完毕前,因某种因素导致用人单位向劳动者提前终止劳动合同效力的行为,也包括劳动合同履行完毕时,用人单位不愿意继续订立新的劳动合同,从而终止劳动合同的行为。用人单位违法解雇是在没有征得劳动者同意的情况下所做出的主动行为,劳动合同双方当事人并没有就解雇一事达成一致,属于单方解雇。违法解雇可以划分为滥用劳动合同单方解除权和法律禁止单方解除劳动合同两类。
一、用人单位容易滥用的权利
(一)滥用试用期的单方解除权
《劳动法》和《劳动合同法》均规定劳动者在试用期内不符合录用条件,用人单位可以立即解除双方的劳动合同。短短一句话,让很多用人单位和劳动者都产生试用期内可以随意解除的错觉。实际上,存在以下情况的,都属于滥用试用期单方解除权。
(1)用人单位没有录用条件。
(2)用人单位没有向劳动者提示过录用条件。
(3)用人单位没有证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件。
(4)用人单位在试用期过后要求以试用期内不符合录用条件解雇。
(二)滥用劳动者违反规章制度的单方解除权
《劳动法》和《劳动合同法》均规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以立即解除双方的劳动合同。大家常常把这种方式称为“严重违纪解雇”。在解雇严重违纪的劳动者时,需要注意规避以下的“滥用”陷阱。
(1)用人单位没有规章制度。
(2)用人单位的规章制度没有经过民主协商。
(3)用人单位的规章制度违犯法律法规。
(4)用人单位的规章制度未经过公示。
(5)用人单位的规章制度明显不公平。
(6)劳动者违反用人单位规章制度的行为未达到严重程度。
(三)滥用劳动者严重失职、营私舞弊的单方解除权
《劳动法》和《劳动合同法》均规定,劳动者严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以立即解除双方的劳动合同。这种情形是在用人单位规章制度之外的法定失职情形,在运用时,要注意法条的理解,不要落入下面这些陷阱。
(1)劳动者失职行为达不到严重。
(2)劳动者不存在营私舞弊的行为。
(3)劳动者的行为没有给用人单位造成重大损害。(这是典型不看过程,只看结果的条款。即使有前面的一系列行为,如果最后没有重大损害结果,就不能以此来解除。)
(四)滥用劳动者与其他用人单位建立劳动关系的单方解除权
《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。这种情形在司法实践中比例不高。劳动者与用人单位确立劳动合同关系以后,即负有恪守职责的义务。为了保证用人单位工作任务的顺利完成,对劳动者本职工作之外的兼职做出适当限制不仅必要,而且正当。但在不影响劳动者本职工作的情况下,用人单位对劳动者的兼职进行干涉,似乎又侵犯了劳动者的劳动自由权,不利于人力资源的最大化利用。不过《劳动合同法》对于此情形的解雇提供了两个选择适用条件:要么对完成本单位工作任务造成严重影响,要么经用人单位提出,劳动者拒不改正。特别是后者,用人单位几乎走一个提出的程序,就可以起到解雇的作用,而且体现了用人单位自身工作任务重要性的立法目的。但是如果用人单位连一个程序都没有走,就解雇了劳动者,当然属于滥用单方解除权。
(五)滥用劳动者被依法追究刑事责任的单方解除权
《劳动法》和《劳动合同法》同时规定,劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除双方的劳动合同。可是,劳动者被行政拘留,要求进行刑事调查,被采取刑事强制措施,甚至于在强制措施后,被人民检察院免予起诉,都不能认为是被依法追究刑事责任。但这些情况下,对于劳动者正常履行劳动义务却有很大影响,用人单位如果以追究刑事责任为由单方解除,属于滥用,值得注意。
用人单位有必要在自己的规章制度中对劳动者因公权力缺勤,却又不属于被追究刑事责任的情形做出规范,防止明明员工有过错,却又难以处理的尴尬。
(六)滥用劳动者患病或者非因工负伤的单方解除权
《劳动法》和《劳动合同法》均规定,劳动者患病或者非因工伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位可以解除劳动合同。以下是比较典型的滥用行为。
(1)劳动者患病或非因工负伤后,医疗期未满,用人单位解雇劳动者。
(2)劳动者医疗期已满,没有另行安排工作,直接解雇劳动者。
(3)劳动者医疗期满,另行安排明显不合适的工作。
(4)用人单位不能证明劳动者不能从事工作,或者不能证明劳动者不能从事另行安排工作。
(七)滥用劳动者被证明不能胜任工作的单方解除权
《劳动法》和《劳动合同法》都有规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同。以下是比较典型的滥用行为。
(1)用人单位不能证明劳动者两次不能胜任工作。
(2)用人单位胜任的标准存在不公平。
(3)用人单位没有经过培训,也没有调整工作岗位。
(4)用人单位的培训与之后的工作无关。
(5)用人单位培训或者调整工作岗位是在第二次胜任考察之后。
(八)滥用客观情况发生重大变化的单方解除权
《劳动法》和《劳动合同法》都有规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可以解除劳动合同。以下是比较典型的滥用行为。
(1)客观情况没有发生重大变化,或者有变化但是主要由用人单位主观所致。
(2)客观情况虽然发生变化,但是没有致使劳动合同无法履行。
(3)用人单位没有就劳动合同的变更进行过协商,或者不能证明进行过协商。
(九)滥用经济性裁员的单方解除权
《劳动法》和《劳动合同法》规定用人单位依照企业破产法规定进行重整,或者生产经营发生严重困难的等5种情形,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者全体职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。经济性裁员相对程序性较强,用人单位在实施裁员时务必谨慎。
(1)用人单位没有注意到裁减人员20人以上,或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,就必须进入经济性裁员的程序。
(2)用人单位没有提前30天向工会或者全体职工说明情况。
(3)用人单位没有向劳动行政部门书面报告。
(4)用人单位在裁减人员时,没有优先留用法定要求的人员。
需要提醒的是,但凡符合人数要求,却不按照经济性裁员程序解雇劳动者的,一律属于违法解雇。
二、法律限制雇期的陷阱
【法律依据】
《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
(一)职业病离职检查或待确定
职业病是指劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病,这种疾病大多对劳动者身体有长期的损害,值得各方重视。职业病制度是对劳动者职业健康的保护。我国实行职业病目录制度。所有可以被认定为职业病的疾病,由国家有关机构公布名单。职业病的诊断也并非在普通医疗机构进行,而是由国家指定的职业病诊断医院做出确诊。
《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定,对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。从事具有职业病危害作业,是职业病防治的重点。在国家法定的工作环境指标下,职业病的发生并非必然。工作环境虽然具有一定的职业病致病因素,但是由于暴露时间长短、身体素质强健与否等因素,都会影响职业病发病概率。劳动者的身体虽然受到一定影响,但是离职前不一定会发病。有些人离开单位后,进入下一家单位继续接受职业病危害作业的影响,从量变到质变,却发病了。于是职业病的职责只好由下一家单位承担。建立良好的离职时检查职业病的制度,可以将隐匿的职业病提前发现,将职业病的致病责任予以明确。
根据《劳动合同法》的规定,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,禁止根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解雇。
(二)职业病或工伤
劳动者患职业病,或发生工伤事故,都将纳入工伤保险的管理范畴。工伤保险是我国五大强制性保险之一,在劳动用工保护方面发挥着巨大的作用。劳动者一旦患职业病,或者发生工伤事故,用人单位必须依法向劳动行政部门申请工伤认定。被认定的工伤才是法律所认可的工伤。需要用人单位注意的是,很多省市对于申请工伤认定的时间有严格限定,如果超过了这个时间,可能造成之前的医疗费用不能纳入工伤保险的赔偿范围,而需要由用人单位承担。
工伤认定并不会确定劳动者因工劳动能力的丧失情况,结果仅仅是认定为工伤,或者认定为非工伤。只有认定为工伤,才能进入工伤保险待遇。
劳动者发生工伤后,治疗期间称为停工留薪期。这段时间的工资福利待遇保持不变,用人单位不能解除劳动者的劳动合同。停工留薪期一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊,经劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。停工留薪期结束后,劳动者将进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定的结果分为10级,其中1~4级为完全丧失劳动能力,5~6级为大部分丧失劳动能力,7~10级为部分丧失劳动能力。《劳动合同法》规定,劳动者在用人单位患职业病或者因工负伤,并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位不得根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解雇劳动者。换句话说,只要劳动能力鉴定有级别的,不能根据这两条条款解雇劳动者。
(三)医疗期内
医疗期是一段特殊的期间,在这段期间内,劳动者患病或非因工负伤,可以得到治疗,用人单位必须依法支付医疗期工资,而且不能根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。医疗期制度是国家对于患病劳动者的保护。
但是医疗期内的矛盾却非常多,主要集中在劳动者患病或非因工负伤后,为了治疗需要请长期的病假。用人单位的生产任务因为劳动者的长期缺勤,将产生很大的影响。更有少数不自觉的劳动者,通过虚假病假,骗取用人单位的劳动报酬,影响非常坏。
(四)女职工“三期”
女职工“三期”包括孕期、产期、哺乳期,如果顺利的话,这段期间将跨越一年零九个半月。如此长的时间,对工作的影响很大,难免使用人单位有所顾忌。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定:“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”与《劳动合同法》的规定相互呼应。
(五)《劳动合同法》第四十条、第四十一条以外的规定解雇观察
前面所说到的所有禁止解雇的期间,都有一个相同的条件:根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解雇。从字面理解,上述禁止解雇的期间,只对《劳动合同法》第四十条、第四十一条有效,而对其他无效。
查看条款可以发现,这些解雇的理由,只是整部《劳动合同法》中的部分解雇理由。严格从法律的规定来看,在这些禁止解雇期内,遇见非第四十条、第四十一条的情形,仍然可以解雇劳动者。但是,在司法实践中,考虑到社会影响,在上述禁止解雇期内利用其他理由解雇劳动者,其审查力度远超非禁止解雇期。所以,用人单位在做此尝试时,需要更加谨慎。
案例二
袁某2011年9月1日进入某旅行社工作,担任某门店业务员。签订3年的劳动合同,试用期6个月,劳动合同期到2014年8月31日止。双方约定工资底薪3 000元,另按照业务计算奖金。袁某于2013年5月怀孕,由于家里距离门店较远,所以袁某一知道自己怀孕,就打算休假。当袁某将这个意思跟门店经理说明的时候,门店经理当即予以拒绝。门店经理认为,袁某的工作是门店业务员,主要工作就是坐在门店里接待客户的咨询,没有什么体力活,而且上下班又是朝九晚五,不存在孕妇不能从事的工作。双方因此发生了一些争执。袁某回家后,就托病再也不去上班。头几个月,袁某还可以正常提供病假单。到了2013年8月,袁某连病假单也不交了。门店经理多次与袁某联系,袁某不予理睬。门店通过总部人力资源部向袁某发出书面告知函,要求其按照公司的规章制度提交病假手续所需的证明,但是仍然未果。于是公司通过书面告知的方式通知袁某解除劳动合同。袁某收到解除通知后,委托家人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求恢复劳动关系。
在仲裁庭审期间,袁某的家人竟然在仲裁庭上拿出了袁某缺失的病假证明,以证明自己确实有休病假的需要,这一举动令旅行社措手不及。于是在仲裁庭的调解下,公司同意恢复劳动关系,补发期间的病假工资。在仲裁员的耐心调和下,袁某的家人也同意说服袁某今后按照公司的要求履行请假手续。
孕妇加医疗期,两者叠加令很多用人单位头疼。客观地说,女职工在怀孕期间,能够履行劳动义务的,仍然应该正常上班。在班次的安排、劳动强度的调整上,用人单位也应该考虑到孕妇的特点,给予照顾。但是现在很多“80后”“90后”都是家里的宝贝,一旦怀孕,家人都担心会出一些意外,悔恨终生。这种过度的爱护,导致了一些劳动争议的产生。
袁某实际上有病假单,但是故意不交给用人单位,这是一种赌气的做法。用人单位与她双方之间的矛盾经历那么长时间,都没有得到化解,非要通过劳动仲裁才予以调解。这种心态恐怕也不利于胎儿的发育成长。
对于用人单位来说,其规章制度对于请假的手续需要有规范的要求,除了病假证明外,该如何提出病假申请,也应当有所约束,尽可能地保护自己的权益。一旦发生此类不按照规章制度执行的情形,在多次联系袁某的过程中,有必要做好取证,以便证明自己已经想方设法与袁某取得联系,核查实情,并向袁某告知后果。用人单位在没有得到回应的前提下才被迫做出解除的决定,更容易被仲裁、法院所接受,即使要恢复劳动关系,也可以最大限度地免除自己的违法因素,减小损失。
……


《劳动合同的解除与终结:规范操作与风险防范》 内容梗概: 本书旨在为广大企业管理者、人力资源从业者、法律顾问以及关心劳动关系稳定与和谐的各界人士,提供一份全面、深入且极具实践指导意义的劳动合同解除与终结操作指南。我们深知,劳动关系的解除与终结是企业人力资源管理中最敏感、最复杂、也最易引发纠纷的环节之一。一旦处理不当,不仅会给企业带来沉重的经济赔偿和信誉损失,更有可能引发群体性事件,影响企业正常运营。因此,本书聚焦于这一核心议题,从法律法规、司法实践、企业管理等多个维度,系统梳理了劳动合同解除与终结的各类情形,并提供了详尽的操作流程、风险预警以及应对策略。 本书并非简单罗列法律条文,而是深入剖析了各项法律规定背后的逻辑与精神,结合实际案例,阐述了在不同情境下如何合法、合规、合理地推进劳动合同的解除与终结。我们强调事前预防与事后应对并重,力求帮助读者建立起一套行之有效的劳动关系管理体系,将潜在的法律风险降至最低。 核心内容与特色: 第一部分:劳动合同解除的基础理论与法律框架 劳动合同的性质与解除的法律定位: 深入解析劳动合同作为一种特殊合同的属性,以及劳动合同解除在整个劳动关系生命周期中的关键作用。 劳动合同法关于解除的整体规制: 全面梳理《中华人民共和国劳动合同法》中关于劳动合同解除的各项基本原则、法定情形、程序要求以及法律后果。 劳动合同解除的法律渊源与发展趋势: 探讨除劳动合同法外,与劳动合同解除相关的其他法律、法规、司法解释及政策导向,以及我国劳动合同解除制度的演进历程与未来发展方向。 “合法性”与“合规性”的辩证关系: 强调在解除劳动合同过程中,不仅要满足法律条文的字面要求,更要符合法律的精神和公平原则,避免形式合法而实质违法的行为。 第二部分:法定解除情形的深度解析与操作指南 用人单位提前通知解除劳动合同(经济性裁员的特殊考量): 详细解读《劳动合同法》第四十条第一、二项的适用条件、程序要求(包括提前三十日通知或支付代通知金),以及“不能胜任工作”和“严重违反规章制度”的具体界定标准。 重点分析“客观情况发生重大变化”的判定尺度,以及在经济性裁员中的人数限制、程序规范、优先留用情形等。 提供实操模板:解除劳动合同通知书、经济性裁员方案制定、职工安置方案等。 用人单位即时解除劳动合同(过错性解除): 全面阐述《劳动合同法》第三十九条规定的五种法定即时解除情形:严重违反规章制度、严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系且对完成本单位工作任务造成严重影响、因本法规定的不能解除劳动合同情形之一(如患病或非因公负伤在规定医疗期内、在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的、以及在孕期产期哺乳期等)导致用人单位无法履行劳动合同、以及被依法追究刑事责任的。 对每一种情形进行细致的案例分析,明确“严重”的判断标准,以及证据收集、固定和提交的技巧。 强调在适用即时解除前,企业必须建立健全有效的规章制度,并确保相关程序得到严格遵守。 提供实操模板:解除劳动合同证明书、违纪处理决定书等。 劳动者提前通知解除劳动合同: 解析《劳动合同法》第三十七条关于劳动者提前三十日书面通知解除劳动合同的规定,以及其无需说明理由的权利。 讨论劳动者未履行提前通知义务的法律后果。 协商解除劳动合同: 探讨协商解除作为一种灵活、和谐的解除方式,其优势与注意事项。 详细讲解协商解除的程序、协议内容的必备要素、以及如何避免协议的潜在法律风险。 提供实操模板:劳动合同解除协议书。 第三部分:劳动合同终止的法律规定与实践操作 劳动合同期满终止: 解析《劳动合同法》第四十四条关于劳动合同期满自然终止的规定,以及续订、不续订的法律后果。 特别关注固定期限劳动合同的履行与期满终止,以及无固定期限劳动合同的签订与解除。 劳动者退休终止: 明确劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同自动终止的法律规定。 涉及提前退休、延迟退休等特殊情况的处理。 劳动者死亡或被依法宣告失踪终止: 解析劳动者死亡或被宣告失踪导致劳动合同终止的情形。 涉及死亡抚恤金、经济补偿金等相关处理。 用人单位依法破产、注销、吊销营业执照等终止: 阐述用人单位客观情况发生重大变化,导致劳动合同无法履行,需要提前三十日书面通知劳动者并支付经济补偿的情形。 重点讲解企业破产、解散、撤销等情形下,劳动合同解除的特殊程序和经济补偿金的支付顺序。 第四部分:经济补偿金与赔偿金的计算与支付 经济补偿金的法定情形与计算方法: 深入剖析《劳动合同法》第四十七条关于经济补偿金的法定情形,包括用人单位依照本法规定解除劳动合同、用人单位依照本法第二十六条第一款规定咙解除劳动合同、以及用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益等。 详细讲解经济补偿金的计算基数(劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资)、计算年限(每满一年支付一个月工资)、以及月工资高于用人单位所在地(区、市、州)平均工资三倍的上限规定。 特别关注“经济性裁员”与“选择不续签”情形下的经济补偿金计算差异。 赔偿金的法定情形与计算方法: 解析《劳动合同法》第八十七条规定的用人单位违法解除或终止劳动合同需要支付的赔偿金(按经济补偿金标准的二倍支付)。 明确“违法解除”的情形,包括未依法提前通知、未依法支付经济补偿金、以及其他违反法定解除程序的行为。 重点分析“违法解除”与“不支付经济补偿金”的关联性。 经济补偿金与赔偿金的支付期限与法律后果: 明确支付期限,以及逾期支付的利息计算。 探讨未依法支付经济补偿金或赔偿金的法律责任。 第五部分:劳动合同解除与终结的风险防范与合规管理 完善企业规章制度: 指导企业如何建立健全内容合法、程序规范、执行到位的员工手册、奖惩制度、考勤制度、保密制度等。 强调规章制度的公示与告知义务。 规范劳动合同的签订与变更: 从源头防范风险,确保劳动合同的合法性、完整性,避免口头协议的隐患。 解析劳动合同变更的程序与注意事项。 证据意识与证据收集: 强调在劳动关系存续期间及解除、终结过程中,企业和劳动者都应注重证据的收集与保存。 指导企业如何合法、有效收集与劳动者表现、违纪行为、工作成果等相关的证据。 解除与终结程序的合规性审查: 建立内部审查机制,对每一次劳动合同的解除与终结,都进行法律合规性审查。 明确各环节的负责人与审批流程。 善用法律顾问与专业咨询: 强调在处理复杂或高风险的劳动合同解除与终结事宜时,及时寻求专业的法律意见。 处理劳动争议的策略与技巧: 简要介绍劳动仲裁、诉讼等劳动争议解决途径。 提供企业在劳动争议中的应对策略,包括证据组织、庭审技巧等。 第六部分:典型案例分析与疑难问题探讨 常见解除情形的案例分析: “不能胜任工作”的解除案例。 “严重违反规章制度”的解除案例。 “经济性裁员”的解除案例。 “劳动者患病”期间的解除与终结案例。 疑难问题探讨: 试用期内的解除与经济补偿金。 兼职劳动者的劳动合同解除。 劳务派遣员工的劳动合同解除。 境外公司在中国境内员工的劳动合同解除。 疫情等特殊时期下的劳动合同解除与终结。 本书的读者对象: 企业法定代表人、高层管理者、部门经理: 帮助企业决策者理解劳动关系解除的法律风险,制定合规的管理策略。 人力资源总监、经理、专员: 为HR从业者提供实操性的指导,提升劳动合同管理能力,有效处理各类解除与终结事宜。 企业法律顾问、内外部律师: 提供更深入的法律分析和案例借鉴,应对复杂的劳动法律挑战。 工会负责人、劳动者代表: 帮助理解劳动者在劳动合同解除与终结中的权利与义务,促进和谐劳动关系。 对劳动法感兴趣的社会各界人士: 普及劳动法律知识,提高法律意识,维护自身合法权益。 结束语: 《劳动合同的解除与终结:规范操作与风险防范》将以其严谨的法律视角、丰富的实践案例、清晰的逻辑框架和实用的操作指南,成为您在复杂多变的劳动关系管理中不可或缺的工具书。我们希望通过本书的出版,能够帮助更多企业建立起科学、合法、和谐的劳动关系管理体系,实现企业发展与员工权益的双赢。

用户评价

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这本书的题目虽然聚焦于“解雇管理”,但在我看来,它更像是一本关于“人本管理”的实践指南。我深信,任何一项人力资源管理工作,最终都应该回归到人本身。解雇,作为一种劳动关系的终结方式,往往是企业在穷尽其他管理手段后不得不做出的选择。因此,我特别关注书中对于“预防性措施”的强调,比如如何通过有效的招聘、入职引导、绩效评估、培训发展以及申诉机制,来最大程度地降低发生需要解雇的情况。如果企业能够建立一套完善的、人性化的管理体系,很多不必要的解雇就可以避免。例如,书中是否会提供一些关于如何识别和管理高风险员工的方法?如何进行有效的绩效改进计划?在不得不进行解雇时,如何才能以一种尊重员工、维护企业声誉的方式进行?我希望书中不仅仅停留在法律条文的解读,更能结合实际的管理经验,提供一些可操作的建议。比如,在进行解雇谈话时,应该注意哪些技巧?如何处理员工的情绪?如何妥善处理离职证明、社保公积金转移等后续事宜?这些细节之处,恰恰体现了一家企业的管理水平和人文关怀。这本书的价值,在于它能帮助企业在解雇这一艰难时刻,依然能够展现出成熟的管理智慧和人文关怀,这对于企业的长期发展和品牌形象至关重要。

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这本书的内容对我来说,在很多方面都触及到了职场中一个极为敏感却又不得不面对的议题——员工的解雇。虽然书名明确指出是关于“解雇管理”,但我更多的是从一个劳动者权益的视角出发,去审视这本书可能带来的启示。当我在工作中遇到一些不公正的待遇,或者目睹同事面临被解雇的困境时,总是会思考,究竟什么才是合法合规的解雇,以及在整个过程中,哪些环节容易出现偏差,导致劳动者权益受损。这本书的出现,让我有了一种期待,它或许能够提供一个相对客观、系统化的框架,帮助理解在劳动关系解除这一复杂过程中,用人单位和劳动者各自应该承担的责任和享有的权利。我希望书中能够详细阐述不同类型的解雇,比如过失性解雇、协商解除、经济性裁员等等,并深入分析每一种情况下的法律依据、程序要求,以及可能产生的法律后果。特别是对于过失性解雇,如何界定“严重违反规章制度”,如何收集和固定证据,以避免发生劳动争议,这些都是我非常关注的细节。此外,对于用人单位在解雇过程中需要履行哪些通知义务、支付哪些补偿金,以及劳动者在被解雇后有哪些救济途径,我也希望能从书中获得清晰的指引。总的来说,我期待这本书能让我对这一领域有更深刻的认识,也能在未来的职场生涯中,更好地保护自己,也能在有机会时,为他人提供有价值的建议。

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读了这本书,我最大的感受就是,原来我们平时所认为的“开除”或者“辞退”,在法律层面上有着如此严谨的定义和繁琐的程序。书中关于解雇管理的论述,让我对用人单位在这一过程中的权力边界有了更清晰的认知。我一直认为,很多时候企业在处理员工离职问题时,往往是出于管理便利或者情绪化决策,而忽略了法律的约束。这本书,仿佛是一剂“冷静剂”,它强调了在解除劳动合同前,必须充分考量法律风险,并严格按照法定程序操作。我尤其关注书中关于“证据收集”的章节,深知在劳动争议中,证据的重要性不言而喻。无论是企业的规章制度是否合法合规,还是员工的行为是否达到解除合同的程度,都需要有充分的证据来支撑。我希望书中能够提供一些具体的案例分析,例如,在哪些情况下,企业的口头通知是无效的?如何才能确保书面解除通知的送达?对于绩效不佳的员工,用人单位应该如何进行前期的辅导和记录,才能在必要时采取合法的解雇措施?这些都是我在实际工作中可能遇到的难题,也是我特别希望从书中找到答案的部分。这本书的价值,不仅仅在于告知“如何解雇”,更在于引导用人单位“如何合法、合规、有温度地解雇”,从而最大程度地减少不必要的冲突和损失。

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在接触到这本书的书名时,我最先联想到的是“责任”二字。在我看来,解雇管理不仅仅是用人单位行使管理权力的过程,更是一种责任的承担。当企业决定终止与一名员工的劳动关系时,不仅仅是简单地结束一份合同,更需要对员工的未来负责,同时也需要对企业自身的合法合规负责。我希望书中能够深入探讨“责任”的多重维度。一方面,是用人单位在解雇过程中应承担的法律责任,包括支付经济补偿金、履行通知义务等。另一方面,我也关注书中是否会提及企业在解雇员工后,如何对员工进行“软着陆”的引导,例如提供再就业指导、心理疏导等,虽然这并非强制性的法律要求,但却能体现企业的社会责任感。另外,对于劳动者而言,在被解雇时,他们也需要了解自己的责任,例如在职期间的保密义务、竞业限制义务等。我尤其好奇书中是否会提供一些关于如何进行“人性化解雇”的案例和方法。例如,在通知解雇时,如何做到既坚定又尊重?如何在解除合同后,依然保持良好的企业形象?我相信,一本真正优秀的解雇管理书籍,不应仅仅停留在法律条文的讲解,而应更进一步,引导企业在履行法律义务的同时,也能体现出人文关怀和社会责任。这本书的内容,对我而言,更像是一个关于“如何在负责任的前提下,有尊严地结束一段雇佣关系”的深度探索。

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作为一名在企业中工作多年的HR,我深知解雇管理是人力资源工作中风险最高、最容易引发争议的环节之一。我之所以对这本书抱有极大的兴趣,是因为我希望从中获得更系统、更前沿的法律知识和实践经验。我尤其关注书中关于“法律风险防范”的内容。在当前的法律环境下,用人单位在解雇员工时,稍有不慎就可能面临高额的赔偿,甚至引发群体性事件。因此,我希望能从书中学习到如何识别和规避这些法律风险。例如,书中是否会详细解读《劳动合同法》及相关司法解释中关于解除劳动合同的各项规定?如何正确理解和适用“经济性裁员”的条件和程序?在处理涉及侵权、泄密等严重违纪行为的解雇时,企业应该如何合法有效地固定证据?我期待书中能够提供一些实操性强的建议,比如如何起草一份合法有效的解除劳动合同通知书,如何在庭审中有效应对劳动者的诉求,以及如何利用好企业内部的规章制度来支持解雇决策。此外,我也希望书中能提及一些在特定行业或特殊情况下的解雇管理要点,例如,如何处理怀孕、生育、哺乳期女职工的解雇问题?如何应对高管的解雇?这些都是我工作中可能遇到的复杂情况。总而言之,我希望这本书能够成为我处理解雇管理事务的“宝典”,帮助我做出更专业、更合规的决策。

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