總 序

無可否認，湘潭大學法學院是中國法學教育界一個特殊的存在。其特殊性在於這所沒有985高校與211高校光環並偏居一隅的大學，其法學院一直在中國高校法學專業教育園地占有重要一席。湘潭大學法學院創辦於1982年，是湖南省成立早、招生早、師資力量強、學科門類全、招生規模大、教學層次齊全的法學院。翻開湘潭大學法學院走過的三十五年，學院每十年便躍上一個新的颱階，1983年正式建係並招收批法律本科學生，1993年獲得個法學碩士學位授權，2003年獲得個法學博士學位授權，2013年獲批湖南省個法學類2011協同創新中心。此外，法學院還是批卓越法律人纔教育培養基地，有湖南省批法學特色專業建設點、門法學類精品課程、個法學一級學科博士後科研流動站；擁有全國惟一的“中國—非洲法律培訓基地”，是湖南省惟一的法學人纔培養模式創新實驗基地、惟一的全國法律專業碩士學位研究教育綜閤改革試點單位、惟一的法學類實驗教學示範中心、惟一的法學專業綜閤改革試點單位。

2008年，乘《國傢知識産權戰略綱要》之東風，依托湘潭大學綜閤性大學的優勢和法學院強大的師資力量，湘潭大學成立瞭湖南省知識産權學院，緻力於培養社會亟需的復閤型、應用型知識産權專門人纔。學院在教學科研、人纔培養和服務社會等方麵快速發展，搭建起一個多元主體參與、協同創新的辦學平颱。至今學院已經形成瞭包括全日製知識産權本科、自學考試知識産權管理（獨立本科段）、知識産權法學碩士、法律碩士知識産權方嚮、交叉學科知識産權碩士和知識産權博士等層次完整、特色鮮明的人纔培養體係。學院人纔培養質量獲得社會的廣泛認可，被業界視為是知識産權人纔培養的“湘大模式”，國傢知識産權局還專門嚮全國推介“湘大模式”。

湘大法學院已經走過的三十五年，今日迴望，雖然足以引發自豪，但湘大法律人當下需要的卻是不忘初心，繼續前行。於是，就有瞭以湘大法學院三十五周年與知識産權學院十周年為契機齣版的法學與知識産權學術文庫，這是法學院與知識産權學院走嚮未來的新起點。她的問世，不僅僅是獻給法學院與知識産權學院誕辰的賀禮，也是對為法學院與知識産權學院今天做齣卓越貢獻前輩，與關心法學院和知識産權學院建設各界人士的迴報，更是對法學院與知識産權學院未來發展的期待和激勵。收入文庫的著作有對學科前沿問題的瞻望，有對古老法律思想的重新解釋，還有對當今世界與中國問題法律上的思考與迴應。每一本著作都是學術交流的載體，是思想火花的碰撞，也是湘大法學與知識産權學術水平的展示。

偉大的時代呼喚和激勵不凡的智慧創造。在祖國走嚮復興的今日，在全麵推進依法治國的當下，我們有幸身處這正在發生的曆史現場。應該有理由相信，湘大法律人與知識産權人一定能永葆創新激情，不斷激發創作靈感，為中國的法治與知識産權事業做齣湘大法律人特有的貢獻。

湖南省人大常委會副主任

湘潭大學法學院名譽院長

序

本書是本人近三年集中研習商標法的一些心得。在研習商標法的過程中，發現我國知識産權學界對基於商標法保護商標權、公平競爭與消費者之目的的基本範疇界定不甚準確，而基本範疇界定上的不準確不但導緻我國《商標法》的製度存在體係上不協調甚至相互衝突與矛盾，而且還導緻我國《商標法》司法適用的實際睏境。為此，本書試圖厘清基於商標法保護商標權、公平競爭與消費者三大目的之基本範疇，並以基本範疇之立法目的為基礎，體係化解釋《商標法》的相關製度，並對其中不契閤基本範疇的立法目的製度體係，提齣改造建議。本書基於商標法保護商標權的基本目的，確定注冊體製、商標權與商標使用三個基本範疇；基於商標法保護公平競爭的基本目的，確定商標侵權抗辯的基本範疇；基於商標法保護消費者的基本目的，確定商標共存的基本範疇；以一個基本範疇為專題研習商標法的製度體係，並以基本範疇的立法目的與本質為基礎，體係化地解釋、檢討我國《商標法》相關的製度體係，並提齣改進建議。為此，全書共計六章，除章外，每一章討論一個商標法之基本範疇。

本書雖由本人獨立撰寫。然本書之全部，並非僅有本人之貢獻。其一，眾多學界前輩對商標法的研究，為本書的成稿提供厚實的基礎素材，諸多觀點源於本人對學界眾多觀點與思想碰撞之火花的收集。為此，特彆感謝諸多學界前輩為本書寫作過程中所提供的“閤理引用”；其二，本書的部分專題在湘潭大學法學院、知識産權學院的知識産權學科組進行過專題研討，感謝學科組的肖鼕梅教授、王太平教授、劉友華教授、鄒琳副教授、鬍夢雲副教授、隆謹博士、吳秀文博士、方舟之博士、林季榮博士對其中部分專題所提齣的寶貴建議；其三，本書的部分專題，已經發錶在相應的學術期刊，期刊編輯老師對文字編輯工作的認真負責，使本書的行文增色不少；其四，在本書的寫作過程中，本人係統地為湘潭大學法學院、知識産權學院的研究生講授《商標法與反不正當競爭法》專題，本書的眾多內容都在研究生的課堂進行係統的講授，教學相長，其中諸多觀點成於教學備課、講授以及與學生討論，為此，感謝聆聽本人講課的學生；其五，本書是中國法學會2016年度部級研究課題“商標法基本範疇製度的體係化解釋與改造（CLS（2016）D133）”的終成果，感謝中國法學會的立項，使本人有持續的動力在該領域繼續研究。後，特彆感謝湘潭大學法學院、知識産權學院能將本書收入法學院三十五周年院慶以及知識産權學院十周年院慶的著作叢書，使本書得以附著湘潭大學法學院學術傳統之榮光，更使本人免去諸多齣版事宜的繁雜。

盡管本書有前述眾多他人的貢獻與幫助，然文責自負。囿於作者的水平，書中難免有疏漏與錯誤，懇請讀者批評指正。

作 者

2017年6月8日

目 錄

章 商標法基本範疇製度體係化：價值、基礎與實現

一、商標法體係化的價值與規則

（一）商標法體係化的價值

（二）商標法體係化的規則

二、商標法體係化的實現基礎：確定商標法的基本範疇

（一）商標法基本範疇的確定依據：商標法的目的

（二）商標法的目的：商標權、競爭秩序與消費者的保護

（三）商標法基本範疇的內容

三、商標法基本範疇製度體係化的實現：解釋與改造

（一）商標法基本範疇製度體係化實現的路徑之一：解釋

（二）商標法基本範疇製度體係化實現的路徑之二：改造

第二章 注冊體製積弊規製製度的體係化解釋與改造

一、注冊體製的界定及其立法錶現

二、注冊體製的積弊：商標“搶注”與“囤積”

三、中國堅持注冊體製的根本原因

（一）注冊體製：商標取得體製的主流趨勢

（二）注冊體製：中國一貫堅持的商標法製觀念

（三）取得體製的比較：優劣並存

四、消除“搶注”與“囤積”製度的體係化解釋與檢討：依然存在製度空間

（一）消除“搶注”製度的體係化解釋與檢討

（二）消除“囤積”製度的體係化解釋與檢討

五、製度體係的改造：貫徹可歸責性與擬製權利不可轉讓原則

（一）“搶注”的製度體係改造

（二）“囤積”的製度體係改造

本章小結

第三章 商標權保護的本質及其製度的體係化解釋與改造

一、商標納入知識産權範圍的基礎

二、商標權保護的本質

三、反混淆保護製度的體係化解釋

（一）相似性與混淆可能性關係的重新解釋

（二）商標侵權及其判斷的認知心理學解釋：遵循記憶扭麯産生的認知機理

（三）商標近似性判斷人為獨立的後果：遺漏商標侵權

（四）相似性作為混淆可能性判斷前置性條件的實踐：歐盟的經驗與睏境

（五）從“是”到“應該”：《商標法》第57條第2項的閤理解釋

四、反淡化保護製度的體係化解釋、檢討與改造

（一）中國反淡化製度體係的沿革與現行製度體係的解釋

（二）中國反淡化製度的體係化檢討與改造

本章小結

第四章 “商標使用”的性質及其製度的體係化解釋與改造

一、“商標使用”的性質界定

（一）“商標使用”性質的界定基礎：“商標使用”的本質

（二）“商標使用”的性質：法律問題

二、“商標使用”在確權與侵權中的地位

（一）確權中的“商標使用”：隱含或明確的前置性條件

（二）侵權中的“商標使用”：明確的前置性條件

三、“商標使用”構成標準的體係化解釋

（一）“商標使用”的類型化

（二）不同類型“商標使用”的構成標準

四、“商標使用”製度體係化的檢討

（一）未統一“商標使用”效果在相同目的製度中的作用

（二）未將“商標使用”貫徹於商標侵權的全部製度體係

五、“商標使用”製度的體係化改造

（一）刪除第32條後半句中的“以不正當手段”

（二）刪除第58條以及第57條第4、7項

本章小結

第五章 商標侵權抗辯製度的體係化解釋與改造

一、稱謂的確定：侵權的阻卻事由、權利限製或侵權抗辯

二、商標侵權抗辯的製度目的：公平競爭與未注冊商標利益的保護

三、商標侵權抗辯製度的體係構成與中國相關製度的體係補造

（一）商標侵權抗辯製度體係的構成

（二）我國商標侵權抗辯製度體係化的補造

四、《商標法》商標侵權抗辯具體製度的體係化解釋

（一）商標先用權製度的體係化解釋

（二）商標的描述性使用與功能性使用抗辯製度的體係化解釋

（三）不賠償抗辯製度的體係化解釋

本章小結

第六章 商標共存的界定及其乾預製度的體係化解釋與改造

一、商標共存及其類型化

二、商標共存的應然乾預

（一）協議商標共存的乾預：防止混淆可能性

（二）非協議商標共存的乾預：契閤相關的製度體係

三、《商標法》中商標共存乾預製度的體係化解釋

（一）協議商標共存乾預的製度體係

（二）非協議商標共存乾預的製度體係

四、商標共存乾預製度的體係化檢討與改造

（一）協議商標共存乾預製度體係的檢討與改造

（二）非協議商標共存乾預製度體係的檢討與改造

本章小結

參考文獻

（一）英文文獻

（二）英文判例

（三）中譯文獻

（四）中文文獻

（五）中文判例