本次修訂距離第三版已過去幾年時間，結閤《民法總則》及相關司法解釋，作者對全書進行瞭細緻的修訂，增加瞭近30萬字的內容。《閤同法總論（第四版）》體係清晰嚴謹，包含閤同與閤同法概述、閤同的分類、閤同的訂立、閤同的效力、閤同的履行、債權的保全、閤同履行的障礙、閤同的變更和轉讓、閤同的權利義務終止、違約責任、閤同解釋、閤同法及其周邊等內容。

目錄

比較法與解釋論（代四版前言）

三版前言

民法的解釋論與立法論（代二版前言）

一版前言

縮略語錶

章閤同與閤同法概述

節閤同概述

第二節閤同法概述

第三節閤同法的曆史

第四節閤同法的原則

第二章閤同的分類

節閤同的分類概述

第二節典型閤同與非典型閤同

第三節雙務閤同與單務閤同

第四節有償閤同與無償閤同

第五節諾成閤同與要物閤同

第六節要式閤同與不要式閤同

第七節一時的閤同與繼續性閤同

第八節主閤同與從閤同

第九節預約與本約

第十節束己閤同與涉他閤同

第三章閤同的訂立

節閤同的訂立與成立

第二節閤同的形式與內容

第三節要約

第四節承諾

第五節依要約承諾以外的方式成立閤同

第六節閤同成立的時間與地點

第七節締約上過失責任

第四章閤同的效力

節閤同的效力概述

第二節有效閤同

第三節無效閤同

第四節可撤銷的閤同

第五節效力未定的閤同

第六節閤同無效或被撤銷的法律後果

第五章閤同的履行

節閤同履行概述

第二節履行的主體

第三節閤同的內容

第四節履行地點、期限、順序和費用

第五節涉他閤同的履行

第六節雙務閤同的履行抗辯權

第七節履行的受領與拒絕

第八節履行的抵充

第六章債權的保全

節債權保全概述

第二節債權人代位權

第三節債權人撤銷權

第七章閤同履行的障礙

節閤同履行的障礙概述

第二節不可抗力

第三節情事變更

第四節履行不能

第五節履行遲延

第六節不完全履行

第七節拒絕履行

第八節債權人遲延

第八章閤同的變更和轉讓

節閤同的變更和轉讓概述

第二節閤同的變更

第三節債權讓與

第四節債務承擔

第五節閤同權利義務的概括移轉

第九章閤同的權利義務終止

節閤同的權利義務終止概述

第二節解除

第三節抵銷

第四節提存

第五節免除

第六節混同

第十章違約責任

節違約責任概述

第二節違約責任的歸責原則

第三節第三人的原因與債務人的責任

第四節強製履行

第五節賠償損失

第六節違約金

第七節減價

第十一章閤同解釋

節閤同解釋概述

第二節狹義的閤同解釋

第三節補充的閤同解釋

第四節修正的閤同解釋

第十二章閤同法及其周邊

節閤同法與侵權法的交錯

第二節閤同法與消費者法的交錯

參考文獻

法條索引

事項索引

人名索引

一版前言

這是一個“學者多如毛、著作湧如潮”的時代（高鴻鈞先生語）。用這句話來描述我國近幾年來閤同法的研究和著述，是再恰當不過的瞭。《中華人民共和國閤同法》頒行以來，齣版的閤同法著作中雖不乏佳構，但也不可否認存在泥沙俱下的情形。結果“看似一派興旺，實則繁而不榮”（崔建遠先生語）。在這種背景下，筆者不揣簡陋呈獻給讀者諸君的這本《閤同法總論》，是否會淪為泥牛入海的命運，亦未可知。

為瞭方便讀者閱讀，關於本書的特點略作幾點交代：

1.對民法書籍可作不同分類，其一可大緻分為體係書、注釋書、判例集及演習書。本書約略可以歸入體係書之列。本書以我國《閤同法》總則部分為分析對象，總體上屬“解釋論”的著述，唯少數地方涉及“立法論”的探討。

2.民法書籍又可分為入門書、基本書、討論書及（專題）研究書。本書可歸入基本書之列，同時又帶有一些研究書的痕跡。本書的目標讀者是大學本科生、研究生以及法律實務工作者（法官、律師等）。閱讀和學習過閤同法入門教科書後，仍對閤同法感興趣者，可以繼續閱讀本書。

3.本書以闡釋閤同法原理為目的，在闡明主流學說立場的基礎上，也盡可能地將作者個人的認識展示齣來，並力求揭示齣目前學術研究的到達點。

4.本書內容曾反復在教學中使用，教學中積纍的圖錶有助於學習者領會和記憶相關原理，因而在本書中予以保留。

5.本書正文部分用以闡釋原理。另外，若乾比較法或法製史的考察、一些問題點的提示以及其他希望讀者注意的方麵，則以黑體列齣小標題，並以楷體錶示其相關內容，供希望更多地瞭解相關知識或信息的讀者利用；時間有限的讀者，可以略過這些部分。

6.本書是作者一人獨立寫作完成，因而語言風格、形式體例以及內容體係比較統一。

本書如果能給研習閤同法的讀者提供一些幫助，則屬幸甚。同時，閤同法理論博大而精深，作者個人也在不斷的學習過程當中，書中的觀點或有錯誤，或可商榷，歡迎學者先進不吝指正。

韓世遠

2004年3月3日

於清華大學法學院研究室

民法的解釋論與立法論（代二版前言）

民法理論大緻可以分為兩類：解釋論與立法論。民法的解釋論，是通過解釋既存的民法規範而形成的理論，其目的在於正確地理解和適用民法規範。民法的立法論，是圍繞著如何設計齣閤理的民法規範或者如何改進既有的民法規範而發錶的見解、觀點和理論，其目的在於指導或者影響民事立法實踐。

進行民法解釋論的作業，是要遵循一定的解釋方法的，這些方法也就是民法解釋方法，而研究這些方法的學問也就是民法解釋學或者法學方法論，它大體包括狹義的法律解釋方法、法律漏洞的補充方法等內容。民法解釋學或者法學方法論之所以成為一門學問，當今的民法學者之所以強調這門學問，一個很重要的原因在於，要為法律的解釋適用及相關問題探尋齣一套大緻可循的章法，並以此來確保法律的適用具有統一性和可預測性。否則，解釋適用法律規範而不循章法，你這樣解釋，我那樣理解，不免産生混亂，法製的統一也就無從談起。

民法的解釋論既強調遵循一定的章法（解釋方法），從事此項作業者，發錶任何言論和見解，都要強調有根有據、循規蹈矩，不能憑空而來、妄下斷言。這就要求首先胸中掌握中國現行有效的民事法律體係，明瞭何為現行有效的民事法律規範；進而判斷對於所要解決的問題，是否有現成的法律規範可以援引適用；如果沒有現成的法律規範可以適用，纔是探討在現有的框架下如何填補法律漏洞的問題。

如果說民法解釋論所關注的是民法規範的現實結構，民法立法論所關注的則是民法規範的理想狀態。因而，與解釋論相比，立法論的拘束要少一些，發錶立法論見解者可以天馬行空，任意發揮，隻要能夠言之成理、自圓其說。因而，你可以參考英美法係的做法，我可以推崇大陸法係的實踐；可以公說公理，婆說婆理，不必強求意見一緻、觀點統一。

解釋論與立法論既有上述差異，法律人就應當有鮮明的區分意識，不可亂用。

對於法官而言，作為法律的實踐者，是要運用民事法律規範解決現實的糾紛和問題，因而所要運用的正是民法解釋論。比如審理名譽侵權案件時，在民法通則及高人民法院的相關司法解釋中，均是使用“公民”（或自然人）與“法人”這樣抽象的概念，特彆是對於公民或者自然人，沒有區分是否屬於“公眾人物”，更沒有因為某人是所謂“公眾人物”而在法律效果上有什麼區彆對待。既然如此，法官裁判相關案件的時候，就不應隨便超越現行法的規定，直接討論當事人是否屬於“公眾人物”，進而賦予不同的法律效果，這樣纔算是遵循解釋方法，符閤解釋論。至於應否藉鑒美國判例法限製“公眾人物”名譽權及保障言論自由的做法，目前隻屬於立法論層麵的問題，是在討論立法問題時始應予考慮的問題。如果作為裁判案件的法官，在頭腦中缺乏這根弦，直接套用美國的做法，就是混淆瞭解釋論與立法論，是錯把中國當美國瞭。

讀者或許會以為我是否視法官為“適用法律的機械”，否定司法的能動性。其實不然，關鍵是如何認識此處的能動性。強調司法能動性的見解，往往是以英美法作為參照的範本。普通法是由法官創造和建立起來的，法官在法律發展中發揮著引領潮流的功能。而大陸法係的司法傳統展現的則是與之有著相當差異的另一圖景，正如美國學者梅利曼所稱，與普通法係法官相比，大陸法係法官的作用頗受限製，其地位也大為遜色。他甚至把普通法稱為“法官法”，把大陸法稱為“法學傢的法”。我國屬於大陸法係，立法與司法的分立以及“法律見於成文”的現實，決定瞭法官的功能就是適用法律。美國的法官有權決定立法是否違憲、是否有效，在我國就不好照搬套用。當然，我國的審判過程也並非完全被框於學究式的形式邏輯三段論之中（成文法規範是大前提，案件事實是小前提，判決是邏輯推論的結果），在把法律規範與案件事實結閤的過程中，法官仍然有著相當程度的能動性。要得齣符閤法意與人情的判決，很多時候要運用自己的生活經驗和人生閱曆，而在法律存在漏洞的場閤，更能體現這種能動性。即便如此，必須強調的是，填補法律漏洞仍然是一種解釋論的作業，仍然必須遵循解釋論的章法。

民法的解釋論與立法論的區彆，不僅法官應當注意，對於法學教育而言，對於法學教師和學生而言，也是必須清醒地加以區分的。教師糊塗，學生必受其影響；學生糊塗，就難成為閤格的法律人。我們有時會遇到這樣的情形，有的人談起德國民法如何、日本民法如何、英美閤同法或者侵權法如何如何，頭頭是道，好像很是瞭解，一旦被問到中國法如何時，則或者茫然不知所措，或者支支吾吾、語焉難詳，甚至把外國法當成中國法。如果是外國人，倒也情有可原，可惜這樣的人往往是根本沒有到過外國的中國人。如此嘴上誇誇其談，其實僅有半瓶子醋，又如何稱得上是閤格的法律人？如果我們的法學教育所培養齣來的多是些這樣“紙上談兵”之人，那我們的法學教育真的是齣瞭問題瞭。

我們有時也會見到這樣的情形，有的法學教師喜歡說中國法這裏不好、那裏不行，中國法落後，不如外國法。老師的言談又影響瞭學生，以緻剛入大學校門不久的學生都跟著對新近齣颱的立法評頭論足，一副指點江山、揮斥方遒的派頭。如果這樣的風氣盛行，將會造成很多不良的後果。對於我們的法律，如果習法之人都不尊重，將來又如何很好地應用？敬法者始能成為護法者，法律一旦成為法律，就意味著，就必須得到尊重，學習之時，當有敬畏之感。學習的路徑應當是由解釋論入手，學習的重點也是在於解釋論，適當兼及立法論。在這裏，我們尤其需要強調解釋論，重視解釋論。畢竟，我們所要造就的法律人纔，更多的都是要走上應用法律的崗位。

法律人各自應有明確的角色意識，法官的分內之事在於解釋和適用法律，而不在於審查法律或者“造法”（即使是填補法律漏洞，在欠缺“先例拘束”的前提下，法官確定的規則亦非具有普遍拘束力的法）。正所謂“君子素其位而行，不願乎其外”。不然的話，大傢都來審查法律，或者大傢都來“造法”，天下豈不大亂？

法律人的養成，不是幾年專門的法學教育所能終結的。法律人應當長期加強自我修養，甚至這也可以說是一種“終身教育”，是一種“工夫活”。對於法官而言，就是要有意識地掌握民法解釋方法、鍛煉解釋能力，平時多讀一些解釋論方麵的著述（不於方法論），一步一步進行，“君子之道，闢如行遠，必自邇；闢如登高，必自卑。”說的就是這個道理。

以此短文代二版前言，並藉以強調法律人區分解釋論與立法論的重要性，希望能對本書讀者有所啓示。

三版前言

   本書初版於2004年(三次印刷)，二版於2008年(兩次印刷)，時至，早已售罄。許多熱心讀者(在校學生、法官、律師等)對本書給予積極評價，有些法官甚至將本書當成手頭常備的辦案參考書。讀者的厚愛給我以極大的鼓舞和動力，堅

定瞭我將本書持續修訂下去的信心和決心。

    本次修訂使本書篇幅有所增加，希望閱讀簡明版的讀者，可以閱讀我寫作的《閤同法學》(普通高等教育“十一五”規劃教材，高等教育齣版社2010年版)教科書，其中不僅有“總論”，亦有“分論”十五種具體閤同。教科書是麵嚮本科生初學者，本書則更適閤有一定基礎的讀者。

    本次修訂的動因是：其一，齣颱瞭新的法律、法規和司法解釋；其二，裁判實務産生瞭新案型、新問題；其三，學術研究在主客觀方麵均有新進展；其四，獲得瞭一些新資料。

    本次修訂是全麵的，無論是內容還是形式，均較前版有明顯的進步。在內容方麵，結閤新的法律、法規和司法解釋，特彆是結閤高人民法院關於適用《〈中華人民共和國閤同法〉若乾問題的解釋(二)》，逐處修訂本書內容。另外，刊登在

《中華人民共和國高人民法院公報》上麵的案例，也是本次修訂關注的重點之一。在形式方麵，為方便讀者閱讀，在每章開頭製作瞭詳細目錄。另外，全麵訂正本書注釋，引用外文文獻，盡量遵循其慣常引用方法。在此過程中，清華大學法學院博士生小林正弘校訂瞭全書日文腳注，並做文字轉換處理；博士生武騰和碩士生葛江虯幫助校對，對其幫助錶示誠摯的感謝!

    《閤同法》是比較法的産物，是典型的“混閤繼受”的結果。立法者的任務固已完成，留給司法者及學者的任務卻異常繁重。解釋論的展開必然是以“整閤解釋”為歸趨，這也就意味著“法典繼受”後，我們無法通過簡單的“學說繼受”來代替中國學者對《閤同法》的解釋論作業，我們無法通過翻譯外國的教科書來代替中國的教科書。中國法官及學者，任重而道遠。

 書中文字觀點難免存在謬誤和疏漏，一如既往地歡迎學界前輩及各界賢達批評指正。

韓世遠

2011年7月8日

於清華園

比較法與解釋論（代四版前言）

2015年8月，哈佛大學校園裏遊人如織。匆匆穿行校園，見黑槐樹的花落瞭一地，讓人想到此時北京的清華園，景象應該相似，既不是人間四月天，也不是五月槐花香。由於是假期，在哈佛大學法學院蘭德爾（Christopher Columbus Langdell, 1826-1906）法學圖書館四樓閱覽室裏，看書的人並不多。室內牆壁上掛著許多哈佛法學名傢的畫像，我所坐書桌旁的畫像正好是威利斯頓（Samuel Williston, 1861-1963），而我卻拿著一本柯賓（Arthur Linton Corbin, 1874-1967）的《柯賓論閤同》第四捲，翻開精裝封麵，赫然映入一個人的簽名：Lon L. Fuller（富勒，1902-1978）。無疑，幾十年前，這本書屬於簽名者所有，簽名者也一定熟讀過這本書。富勒曾是哈佛法學院教授，雖已去世，其閤同法教科書卻在不斷地齣新版。方斯沃斯（E. Allan Farnsworth, 1928-2005）也已去世，隻是不知他的書是否有人接續修訂。這些人的書，都在這層閱覽室的書架上，可隨手取來閱讀。機緣巧閤，讓我這位中國人來到這個閱覽室裏，閱讀這些非漢字寫成的圖書。法及法學，均屬地方性知識；美利堅這片土地上的法，對於中國人而言，隻算是外國法或者比較法（作為比較對象的“法”）。這樣的比較法，對於我們，究竟有什麼意義？

在“三版前言”中，我曾寫道：“《閤同法》是比較法的産物，是典型的‘混閤繼受’的結果。立法者的任務固已完成，留給司法者及學者的任務卻異常繁重。解釋論的展開必然是以‘整閤解釋’為歸趨，這也就意味著‘法典繼受’後，我們無法通過簡單的‘學說繼受’來代替中國學者對《閤同法》的解釋論作業，我們無法通過翻譯外國的教科書來代替中國的教科書。中國法官及學者，任重而道遠。”這段文字，依然是我的心聲。

法律比較（Rechtsvergleichung）或者比較法之目的或功能通常體現於獲取新知，通過比較觀察，提升對於相關法秩序的理解，或者藉以填補其法律漏洞。而通過比較探尋發現某領域法秩序的共同基礎，為追求統一法奠定基礎，則被視為是法律比較的一項新任務（eine neue Aufgabe）。

僅就前者而言，瞭解你的鄰居，是為瞭更好地瞭解自己。閱讀比較法，讓人獲得不同的啓發或者靈感，這一點在人世間是共通的。當我閱讀威利斯頓先生在1899年發錶在《哈佛法律評論》上的關於大陸法係雙務閤同債的牽連性及履行抗辯權的論文時，讀到的是他對於比較法的重視及運用（盡管那時“比較法”觀念尚在孕育過程中），並深為其研究能力（包括閱讀拉丁文、法文、德文的能力）及洞察力所摺服，深信其作為閤同法大傢，絕非浪得虛名。這種比較法傳統，在霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935）、柯賓、盧埃林（Karl Llewellyn, 1893-1962）、方斯沃斯等人身上，均有體現。20世紀美國閤同法領域，群星璀璨，比較法功不可沒。麵對這閃耀的群星及其巨著，我所能錶達的隻有敬意！

21世紀的美國，是否還需要像威利斯頓、柯賓及方斯沃斯這樣的閤同法Principle Writer以及誰會成為這一傳統的繼任者？對此，我們還需要進一步觀察。不過，鍾擺似乎擺嚮另一個方嚮，如今的美國法學學人似乎不太在意比較法，而更在意“法和經濟學”（Law and Economics）。經濟分析的勢頭強勁，業已攻占瞭所有主流的美國法學院。從老波斯納（Richard Posner, 1939-）在HeinOnline數據庫中被引次數，也可有所反映，這老先生兩萬多次的被引，恐怕在的美國，鮮有法學教授能齣其右。2015年夏天從哈佛大學法學院榮休的肯尼迪（Duncan Kennedy, 1942-）先生，這位批判法學運動（The Critical Legal Studies Movement）的旗手，在與我談及美國法學院的現狀時，“批判法學”的本色依舊：“現在的美國人以為什麼都是他們發明的，他們不再去閱讀歐洲的文字和思想。”我去拜訪肯尼迪先生，次在其研究室見麵時，他講的句話竟是“我也是閤同法學者”。我絲毫不懷疑閤同法在其心目中的重要位置，因為在他研究室的一幅錶現1976其年成為哈佛大學法學院教授時形象的油畫像上，那個意氣風發的年輕學者手中拿著一本大部頭的著作——《肯尼迪論閤同》，那一定是他那時的一個夢想。40年後，肯尼迪先生終究沒有齣版一部真正的Treatise叫作《肯尼迪論閤同》，個中原因，不曾細問。

與美國適成對照的是歐洲或者德國。2017年我重訪漢堡馬普所，老友中田邦博教授到研究室叫我，同去參加研究所裏舉行的報告會。報告人H. Rsler教授報告的內容是歐洲法院（European Court of Justice）的法解釋方法，其中很重要的一項內容便是比較法方法。事例之一，是關於締約過失責任，歐洲法院考察不同成員國的國內法，終依大多數國傢的做法處理。報告後，日本京都大學法學院院長山本敬三教授等人參與瞭提問。我提瞭兩個問題：其一，歐洲法院所用的比較法解釋方法與茨威格特先生當年提倡比較法解釋方法時在頭腦中所想的比較法是否一樣？其二，比較法解釋方法在當下德國實務中的應用如何？就後者而言，所得答復似乎並不樂觀，德國的法官對於比較法解釋方法運用並不多。由此我們或可獲得一個初步的結論：在法體係的形成期，比較法易發揮其作用；一旦法體係形成並日趨成熟，該體係已可為所遇到的法律問題提供成套的解決方案，自給自足，便成尋常。

由美國及歐洲的現象，不能不讓我想到中國，想到大國崛起，想到正在崛起中的中國意識、中國元素和中國創造，想到群潮湧動的民法典起草。迴觀《閤同法》，圍繞第66條和第67條，筆者曾指齣過第66條存在漏洞（法律漏洞說），也提到瞭“同時履行抗辯權的分立”這一解釋論現象不容忽視，提示具有整閤力的解釋論的建構是將來的理論課題。對於立法者的創新，筆者無意抹殺。不過，如果迴頭研究比較法，我們會變得更理性一些。通過本次修訂，筆者以功能比較的方法，揭示日本、德國、我國颱灣地區以及美國法上債務履行順序不同場閤的同時履行抗辯問題，以及其間呈現的相同的價值判斷和利益衡量。以比較法充實解釋論，可以讓解釋者變得更理性而非更任性。至於先履行抗辯權的創新，究竟“新”在哪裏，也可通過比較法而獲得清醒的認識。“日光之下，並無新事”（There is no new thing under the sun）。嚮來如此。

本書自2004年齣版以來，至今已經一十四載。一本書，也算是一個人的學思記錄。2000~2001年，筆者曾在日本法政大學訪問研究，因而本書版有比較濃重的日本法學的影響印 正版現貨 法學原論 閤同法總論（第四版）韓世遠著 法律齣版社 紅色 下載 mobi epub pdf txt 電子書