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内容简介

　　《公法名著译丛：公法与政治理论》是一本专门针对英国公法而写作的书，是一种阐释理论的展开。它采用了一种“实用性的阐释方法”，以揭示作为政府实践之基础的价值预设。它所引入的评价维度仅限于根据融贯性、一致性和无矛盾性等批判性的标准来检验这些预设和实践。采用这样一种方法的目的在于确定什么样的预设和实践在经验上是令人满意的。由于我们的经验往往是含混不清和令人困惑的，所以，在对它们进行理论分析的时候，我们不可避免地会进入一个持续不断的批评、创新、驳斥和提炼的过程。因此《公法名著译丛：公法与政治理论》认为，一种阐释性的理论是这种背景中具有独特性的公法理论类型。

内页插图

目录

序
一、公法与科学探求
公法的独特性
立法科学
公法中的分析方法
形式主义的兴起
仅仅是联系

二、公法与政治理论
政治理论的死亡与再生
政治理论的再生与公法研究
政治理论的价值
作为地图的理论
我们的旅程

三、公法中的解释
普通法心智与事物的秩序
公法教学与普通法心智
事实-价值之分
理论与实践
解释性方法

四、公法思想的结构
公法思想的不同风格
规范主义和功能主义的理想类型
理解公法思想的步骤

五、规范主义的基础
保守主义维度
奥克肖特与政治思想
政治思想的认识论基础
政治中的理性主义
政府与法律
国家
奥克肖特与保守主义
奥克肖特政治理论的价值
自由主义维度
哈耶克与政治思想
哈耶克思想的知识论基础
法律与政府
保守主义还是自由主义
自由主义的宪政理想
哈耶克与自由主义
自由主义内部的紧张
规范主义的特点
……
六、功能主义的基础
七、公法思想的传统
八、当代公法思想
九、自由规范主义的胜利
十、面向未来的公法

精彩书摘

　　法律的存在毕竟是为了支持我们的政治传统的价值，而不是为了颠覆它们。用柏克的话来说，我们似乎必须维护“生活的优雅饰物”。这种客观主义公法观的展开由于法律实证主义被接受为正统的法律思想模式而得到强化。法律实证主义把公法概念从它们的根基上切割下来，因此有碍于我们理解这些概念的意义。这种客观主义的方法在实践领域是可以理解的。但是，重新找回意义（也就是把公法的语言同政治思想传统联系起来）的努力即使在法律理论的领域也未能得到展开。这好像是因为主流法理学从根本上是把法律思想作为一个自成一体的对象来加以研究的。任何其他学科的视角都被认为是边缘的。
　　不过，本书始终坚持这样一个论点：要想真正理解公法，我们就应当采纳这里所呈现的视角。可能会有许多人坚持认为有许多重要的理由支持维持这一学科的神秘性。比如说，当我们的政治体系以复杂的方式来应对弥散的压力之时，这种神秘性是我们得以保持对公认的政治理想的忠诚。但是，如果我们由于接受了这种取向而人为地给理解和认知设置许多障碍，那么，我们就会面临严重的危险。特别是，我们不应当忘记由关于这一学科的客观主义学说所制造的神话可以被操纵来实现自利或剥削他人的目的。而且，我们还有一个极为重要的理由来支持采纳本书所展示的研究视角。那就是，这些神话本身如今已经变得如此晦暗，以至于无法赢得并维持人们对政治制度的信任。即使是那些不以学者的角色来探索这一学科的幽暗领域的人们，现在也需要了解公法的基础。
　　……

前言/序言

　　我之所以在1990年代初写作《公法与政治理论》一书，主要是出于对当时英国公法学术的不满。当时，政府的角色正发生着显著的变化，而越来越多的人开始关注这些变化对我们的非正式宪法安排的影响。但是，我们的公法学家却似乎未能对关于这些问题的反思性公共讨论作出多少贡献。之所以会出现这种局面以及由此而导致的混淆，主要是由于公法学者们普遍未能认识到：公法并不是一个具备自身独特法律研究方法的自治和客观的领域，相反，我们最好是把它看做一种相当特殊的政治话语形态。本书通过尽力揭示政治和法律文献中所隐含的共同思维模式而探讨和发展了这一理念。
　　《公法与政治理论》一书是一种阐释理论的展开。它采用了一种“实用性的阐释方法”，以揭示作为政府实践之基础的价值预设。它所引入的评价维度仅限于根据融贯性、一致性和无矛盾性等批判性的标准来检验这些预设和实践。采用这样一种方法的目的在于确定什么样的预设和实践在经验上是令人满意的。由于我们的经验往往是含混不清和令人困惑的，所以，在对它们进行理论分析的时候，我们不可避免地会进入一个持续不断的批评、创新、驳斥和提炼的过程。我认为，一种阐释性的理论是这种背景中唯一具有独特性的公法理论类型。当然，我们也可以尝试提出一种规范性的公法理论，但是，这样一种理论在所有的要素上都无法与一种政治理论区别开来。
　　由于这些原因，《公法与政治理论》是一本专门针对英国公法而写作的书。我有意避免参照众多的美国宪法和行政法文献，因为，虽然英美两国共享着普通法的传统，但是，美国公法体系建立在一部以联邦主义和不容动摇的人权为核心的成文宪法的基础之上，这使其迥异于英国公法制度。同样，欧陆各国公法体系也具有不同于英国的特征，虽然我特别有兴趣地注意到：哈贝马斯在其权威著作《在事实与规范之间》（此书也出版于1992年）中采用社会学的法律观和规范性的法律观之间的张力作为其分析框架。这一框架在某些方面类似于我在《公法与政治理论》一书中所探讨的功能主义公法思想与规范主义公法思想之间的差异。
　　自从本书出版以来，规范主义公法思想的自由主义版本在学术界和司法界已经取得了较大的优势。欧盟法律的发展、司法审查的成长以及在1997年大选中获胜的工党政府所推行的宪法改革方案都在这一发展趋势中发挥了一定的作用。因此，如果今天要出版一个新的版本的话，我可能会对自由规范主义的意义作更加深入的分析。不过，我希望本书目前这个版本能够帮助中国读者理解19世纪中期到20世纪末这一段时期英国公法发展历程中所展开的意识形态讨论。
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好书

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　　如果不是这样，人大自己做自己的法官，自我认定合法，而责令处理不同意见的法官，未免有些武断和霸气，也不太符合人大作为民主机关充分尊重民主和维护法制的品质。其实，对于地方人大如何处理地方性法规与法律相抵触的争议，现行法律并未有明确规定。换言之，蔡定剑先生认为河南省人大的作法不当，并不以既定的法律规则为据，言论之中透露的是其对“任何人不得自己做自己的法官”原则之信奉。

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第六，公法不是一个单一的部门法，研究公法的目的又在于规范公权力，因此界定公法时应以公范畴为线索和参照，而在公范畴中以公权力最为核心，因此，公法学应从公权力开始。

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第五，公法的调整范围是动态的，随着社会的发展变化而变化。社会越发展其社会化程度就越高，公权力也就越发展。但是，这与对人们私权利的保护不矛盾。另一方面，在公权力扩张的同时，私权利也在扩张，两者是相辅相成的。没有私权利的扩张，公权力也就没有了土壤。封建社会的公权力与私权利亦是如此。

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　　《公法与政治理论》一书是一种阐释理论的展开。它采用了一种“实用性的阐释方法”，以揭示作为政府实践之基础的价值预设。它所引入的评价维度仅限于根据融贯性、一致性和无矛盾性等批判性的标准来检验这些预设和实践。采用这样一种方法的目的在于确定什么样的预设和实践在经验上是令人满意的。由于我们的经验往往是含混不清和令人困惑的，所以，在对它们进行理论分析的时候，我们不可避免地会进入一个持续不断的批评、创新、驳斥和提炼的过程。我认为，一种阐释性的理论是这种背景中唯一具有独特性的公法理论类型。当然，我们也可以尝试提出一种规范性的公法理论，但是，这样一种理论在所有的要素上都无法与一种政治理论区别开来。

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由边沁作为主要鼓手的功利主义和法律实证主义两项运动的兴起经由约翰·奥斯丁的发展成为颇具特色的经验主义的形式主义分析法，戴雪则进一步发扬了奥斯丁的形式主义分析方法，且将其率先应用于公法学研究领域，成为“将法学方法适用于英国公法的第一人”（詹宁斯语，第197页），并使形式化的公法类型化方法最终成为英国公法学研究的主流方法。当然，后继者们——主要是“规范主义的保守主义维度”的理论家们并未一味地顺从，而是对其予以改造，使其在新时代中获得了新生。

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