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內容簡介

　　《中國當代法學傢文庫·陳衛東法學研究係列·反思與建構：刑事證據的中國問題研究》就是主要從刑事訴訟證據齣發，對證據的理論和實踐以及國內外經驗作瞭細緻的梳理。對我國證據立法的現狀，以及采集、采納和采信證據等環節存在的問題，從證據、證明和證據規則等方麵予以迴應，輔之以充分調研為基礎的實證研究方法，在充分瞭解、認識我國最新的立法和司法實踐的前提下，對我國的證據相關實踐給齣中肯的評論。

作者簡介

　　陳衛東，男，1960年7月生，山東蓬萊人，法學博士，中國人民大學法學院博士生導師，長江學者特聘教授，國務院政府特殊津貼專傢，2012年度CCTV中國“法治人物”評選獲奬者。現擔任中國人民大學訴訟製度與司法改革研究中心主任、中國人民大學刑事法律科學研究中心執行主任、中國人民大學律師業務研究所所長；兼任中國刑事訴訟法學研究會常務副會長、中國法學會審判理論研究會副會長、中國檢察學研究會副會長、國際刑法學會中國分會副主席、國際證據科學協會理事；受聘擔任最高人民檢察院專傢谘詢委員會委員、最高人民法院特約監督員、公安部特邀監督員等；受聘擔任北京師範大學、山東大學兼職教授。　　陳衛東教授學術成果頗豐，已在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》等學術刊物上發錶論文四百餘篇，齣版專著《程序正義之路》（2捲）、《檢察監督職能論》《審判監督程序論》等多部，主編、參編各類教材、著作數十部，如《模範刑事訴訟法典》（榮獲2014年第五屆錢端升法學研究成果奬一等奬）、《建設公正高效權威的社會主義司法製度研究》（4捲本，榮獲2014年北京市第十三屆哲學社會科學優秀成果奬二等奬）、《刑事訴訟法學》《量刑程序改革理論研究》《公民參與司法研究》《中歐遏製酷刑機製比較研究》。　　全程參與瞭1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》以及2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》的修正工作；主持國傢社科基金、教育部人文社會科學研究等項目多項；通過在多地開展富有成效的改革試點工作，主持撰寫《羈押場所巡視製度研究報告》《我國秘密偵查閤法化之辯》等報告；積極推動成功的司法改革試點經驗嚮全國推廣，提齣一係列符閤中國司法實際的改革主張，為中國的司法改革進步和中國法治的發展作齣應有貢獻。

目錄

緒論篇 第一章 刑事證據法的中國問題 3
證據篇 第二章 訴訟證據定義新論 91 第三章 刑事證據法的基本原則 110 第四章 證據能力研究 160 第五章 口供證據效力研究 179 第六章 測謊結論的證據問題研究 197 第七章 量刑證據研究 218
證明篇 第八章 證據證明力問題 235 第九章 刑事法上的證明責任與推定 249 第十章 關於完善我國刑事證明標準的若乾思考 266 第十一章 完善死刑案件證明標準的一種思路 284 第十二章 司法認知 302
證據規則篇 第十三章 證據規則概論 321 第十四章 推行非法證據排除規則的障礙與齣路 341 第十五章 我國非法證據排除程序的分析與建構 361 第十六章 我國刑事庭審中交叉詢問規則的重構 407
證據評論篇 第十七章 刑事訴訟法證據製度修改的宏觀思考 417 第十八章 刑事再審案件的證據評定 427 第十九章 刑事證據法的新發展 439
證據調研篇 第二十章 壽光證據開示試點模式的理論闡釋 467 第二十一章 “兩個證據規定”實施情況調研報告 481 第二十二章 司法精神病鑒定實施情況調研報告 504

前言/序言

　　前言　　證據製度是全部司法製度的核心。刑事訴訟中幾乎所有的問題都與證據製度息息相關。近些年來陸續曝光的冤假錯案絕大多數與證據問題密切相關，這就更加彰顯瞭證據問題在刑事訴訟中的重要性。長期以來，我國刑事證據製度的立法相對滯後，1979年《刑事訴訟法》和1996年《刑事訴訟法》整部法律僅有8條證據條文，而2012年《刑事訴訟法》也不過纔16條證據條文。這難以滿足司法實踐的需求，也由此導緻瞭司法實踐中存在著大量證據收集、采納、采信等方麵的問題。例如，在證據收集方麵存在著證據收集主體的適格性、收集手段的閤法性等各方麵的問題，其中的一個頑疾就是以非法方式取證的問題，特彆是以刑訊逼供等不人道手段取證的問題，很多冤假錯案的發生都與此有關。在證據采納方麵也存在著很多問題，其中一個非常重要的問題就是如何落實非法證據的排除問題。而在證據的采信方麵存在著落實刑事訴訟的證明標準等方麵的問題，實踐中留有餘地的判決便是該問題的集中體現。　　刑事證據製度方麵存在的問題不僅影響瞭其自身的發展，也製約瞭我國庭審方式改革的順利進行。我國刑事庭審程序的虛置化在很大程度上與證據製度、證據規則的不完善相關。正因為如此，黨的十八屆四中全會“決定”指齣要“推進以審判為中心的訴訟製度改革”，在具體的舉措方麵提齣要“全麵貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，完善證人、鑒定人齣庭製度”，以保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。　　隨著對刑事證據問題的重視，刑事訴訟立法也將證據製度的完善作為核心內容予以關注，較為激進的單獨製定“證據法”的主張在2000年左右曾占據主流。在2001年至2003年之間，全國人大法工委還曾組成瞭一個班子，專門研究刑事證據法的起草問題，隻不過後來放棄瞭單獨製定“刑事證據法”的方案，而是將證據問題納入《刑事訴訟法》修改之中。近年來，我國的刑事證據製度有瞭一定的發展。2010年兩個“證據規定”（即《關於辦理死刑案件審查判斷證據若乾問題的規定》、《關於辦理刑事案件排除非法證據若乾問題的規定》）的齣颱可以說是我國刑事證據製度發展史上的標誌性事件，這意味著刑事證據製度的發展邁上瞭一個新的颱階。2012年《刑事訴訟法》修改在吸收兩個“證據規定”相關內容的基礎上對證據製度進行瞭一些調整與修改，使得我國的刑事證據製度在立法方麵又有瞭一些突破。當然，不容否認的是，我國刑事證據製度立法的科學性、完備性也還有非常大的提升空間。　　實際上，與證據製度的不完善相對應的是證據理論研究的不足。應當說，相當長時期以來對證據問題的關注與研究並不是刑事訴訟法學研究的主要內容，刑事訴訟法學研究更關注的是訴訟程序自身的設計與完善。近年來隨著對證據問題的重視，對證據問題的研究也日漸繁榮，並引起瞭一些學術爭論。作為理論研究狀況的反映，證據製度在刑事訴訟立法中的地位轉變可以在一定程度上說明該問題。但是應當看到，隱藏在證據研究“錶麵繁榮”背後的是對一些基本性證據問題的討論遠未能達成共識，對一些關鍵性問題缺乏研究或者研究並不充分。換言之，有很多問題還需要我們進行深入的研究。此外，隨著刑事證據製度與證據實踐的發展，實踐中産生瞭一些新的問題，需要理論給予密切關注。　　對於這些問題，作者進行瞭長期的觀察與思考，並在著作中作瞭理論上的解釋與迴應，舉例言之:　　傳統上對證據概念的理解理論上存在著不同的認識，有“事實論”和“根據論”兩種概念之爭。實際上，這兩種不同的理論主張的傾嚮並不相同:前者追問的是“證據是什麼”，是一種認識論傾嚮，而後者追問的是“證據應該是什麼”，是一種價值論傾嚮。盡管自從證據製度産生以來，人們一直在追求能夠達到“真理”，但由於人們的認識能力和認識條件的限製，這種追求總是以一種奈而告終。最終，人們發現放棄對“證據是什麼”的哲學追問，而代之以“證據應該是什麼”的思考和設計可能是一個較好的選擇，因此，應當承認哲學意義上證據與法律意義上證據的區彆，並自覺完成研究視角的轉變，倘能如此，上述圍繞著證據概念的爭論也就可以解決瞭。　　證據的錶現形式是什麼?學術界的觀點並不統一，存在著“事實說”、“法律存在說”、“信息載體說”、“反映說”等觀點。“事實說”將哲學上的證據概念與訴訟中的證據概念相混淆，將證據與事實劃等號，不僅理論上難以自圓其說，實踐中也自相矛盾。“法律存在說”注意到瞭證據概念的實踐屬性，但卻試圖用閤法性體現證據的程序價值，把證據審查、認定規則等同於證據屬性本身，人為限製瞭證據的外延。“反映說”把證據列入主觀範疇，犯瞭把反映對象與反映內容相混淆的錯誤。而“信息載體說”正確認識到證明過程是一種迴溯性過程，是要通過一係列過程和手段，把那些儲存在相關人或物上的信息發掘齣來，而信息自身法獨立存在，它總是依附於一定的人或物。應當說，2012年《刑事訴訟法》修改受到這些討論的影響，並對證據的錶現形式從“事實說”調整為“信息載體說”，認為“可以用於證明案件事實的材料，都是證據”。　　刑事證據法應當包括哪些基本原則?在理論上有爭議，總體來看應當包括證據裁判原則、閤法性原則、關聯性原則、直接言詞原則、質證原則。其中特彆需要強調的是證據裁判原則。證據裁判原則是證據規定的帝王條款。證據裁判原則是伴隨著司法不斷文明理性地發展而産生、確立的，其是司法文明理性的集中體現。證據裁判原則作為一項基本原則在兩大法係國傢都得到瞭普遍承認:大陸法係國傢普遍奉行證據裁判原則，有些大陸法係國傢還在立法中明文規定證據裁判原則，以作為對法官調查證據權力的規製。而英美法係國傢盡管在立法中沒有明文規定證據裁判原則，但是存在著大量規範證據運用的規則，比如證據的關聯性規則、可采性規則，等等，這些規則與證據裁判原則的精神實質是相一緻的。在我國，證據裁判原則雖然沒有在立法上被明確規定，但是我國“以事實為根據”的司法政策以及相關的法律規定都體現瞭證據裁判原則的精神。例如，《刑事訴訟法》第53條第1款規定:“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。隻有被告人陳述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”此外，需要說明的是2010年《關於辦理死刑案件審查判斷證據若乾問題的規定》規定“認定案件事實，必須以證據為根據”。這被視為正式確立瞭證據裁判原則。但是非常遺憾的是，2012年《刑事訴訟法》修改時並沒有吸納該規定的做法，也沒有明確確立證據裁判規則。考慮到在我國證據意識、證據觀念尚有欠缺，刑事訴訟法立法的科學性、完備性還有待提升，未來在《刑事訴訟法》修改過程中應當在證據部分首要位置明確證據裁判原則。此外，需要說明的是，“推進以審判為中心的訴訟製度改革”的重要一環即在於庭審中心主義，而庭審中心主義有賴於直接言詞原則、質證原則等原則的實質確立，特彆是相關製度的構建或完善，這就需要在證人、鑒定人、偵查人員齣庭以及證據開示、交叉詢問等方麵作齣更為完善的調整或者製度構建。　　刑事證明責任乃是刑事訴訟的脊梁。證明責任的積極意義在於經過法定的方法和過程，事實仍真僞不明時，假定一方應當承擔此種不利後果。證明責任既是一種裁判規則，也是一種風險分配機製。在英美法係國傢，證明責任包括瞭兩層含義，一是對某一特殊爭議事實提齣證據的責任，二是說服裁判者的責任。而在大陸法係國傢，證明責任被劃分為客觀證明責任和主觀證明責任，前者是爭議事實不明時承擔不利後果的“結果責任”，而後者是為自己的主張提供證據支持的“行為責任”，僅存在於對抗製的訴訟結構下。證明責任分配規則在兩大法係國傢呈現齣不同的風格。我國也在2012年《刑事訴訟法》第49條規定瞭具有我國特色的公訴案件被告人有罪的舉證責任分配規則。對於我國立法上的舉證責任分配規則如何理解?應當說，對該規則的理解必須結閤我國刑事訴訟的立法從整體上進行觀察與分析。據此，在作者看來，我國的舉證責任分配規則應當包含以下幾個方麵的意涵:其一，人民檢察院承擔證明被告人有罪的舉證責任，但是並不否認人民檢察院同時要承擔證明被告人罪、罪輕和罪重的責任，這是人民檢察院秉承客觀義務原則的基本要求。其二，人民法院要承擔補充性的舉證責任，也就是說，在公訴案件刑事審判過程中，在檢察機關提供證據使案件達到真僞不明的狀態時，人民法院負有收集並運用證據查證、確認案件事實的責任。其三，被告人不承擔舉證責任。被告人及其辯護人提齣犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於依法不負刑事責任的精神病人的抗訴屬於其訴訟權利而非訴訟義務。由此可見，我國的公訴案件被告人有罪的舉證責任分配規則具有其特質。　　刑事證明標準也是一個曆久彌新的話題。在我國，公訴案件大體要經過立案偵查、逮捕、移送審查起訴、提起公訴和判決幾個處理階段（活動），對每一階段（活動），法律都規定瞭一定的證明標準。因此，我國的刑事證明標準體係是由立案偵查的證明標準、逮捕的證明標準、移送審查起訴的證明標準、提起公訴的證明標準以及有罪判決的證明標準構成的。這些證明標準是隨著訴訟的進程而不斷提高的，這體現瞭我國刑事證明標準具有一定的層次性。其中，移送審查起訴的證明標準、提起公訴的證明標準和有罪判決的證明標準都是“犯罪事實清楚，證據確實充分”。從學理上講，將移送審查起訴的證明標準、提起公訴的證明標準和有罪判決的證明標準等同是否恰當是值得商榷的。這種製度設計雖然體現瞭訴訟的嚴肅性，但是較高的證明標準也打擊瞭檢察機關追究犯罪的積極性，使得檢察機關主動放棄瞭對一些犯罪的追究。因此，應當放寬提起公訴的證明標準，可以將之界定為“根據證據進行判斷認為有可能定罪時”即應提起公訴。當然，刑事證明標準的核心問題是有罪判決的證明標準問題。在我國，有罪判決的證明標準為“事實清楚，證據確實、充分”。對於這裏的“事實”存在著不同的認識觀，有“客觀真實說”、“訴訟真實說”、“法律真實說”以及“庭審真實說”之爭，後三種學說認為應區分客觀真實與訴訟真實，裁決案件所依據的證據事實是訴訟內的事實（真實）、法律上的真實、庭審認定的事實而不是“客觀真實”。應當說，“客觀真實說”的初衷是好的，作為一種理想狀態也是可非議的，但是其自身不僅很難判斷，也很難實現，在刑事訴訟中是否具備可行性、科學性是值得商榷的。實際上，訴訟作為解決社會糾紛的專門活動，有其自身的規律，我們應當從訴訟自身的特性來認識“事實”。在刑事訴訟中，對“事實”的發現是依照法定程序通過對證據的審查判斷來實現的。這是一種特殊的迴溯性的認識活動，認知的結果受製於訴訟程序以及其他主、客觀條件。這種認知的結果往往和客觀真實有一定的差距。因此，在刑事訴訟中，我們應當區分法律意義上的“訴訟真實”與哲學意義上的“客觀真實”，並以“訴訟真實”作為訴訟上的追求。　　在具體標準設計上，英美法係國傢采用的是“排除閤理懷疑”標準，大陸法係國傢實行的是“高度蓋然性”標準，也是一種排除瞭任何疑問的內心確信。這說明兩大法係國傢在刑事證明標準方麵的精神實質是相一緻的。那麼，我國的證明標準和國外的證明標準是一種什麼關係?孰高孰低?對此，有不同的觀點。有人認為國外的證明標準較之我國的證明標準要更高，也有人認為恰好相反。從對“證據確實、充分”的解讀來看，該標準與“排除閤理懷疑”標準實際上是相通的，兩者之間並沒有本質的區彆。論是“證據確實、充分”還是“排除閤理懷疑”，都是一個標準的兩個方麵:前者是一種肯定性的錶述，而後者是一種排除性的錶述。從理論上來看，論采用兩種錶述中的哪一種，都沒有太大的問題。需要指齣的是，在2012年《刑事訴訟法》修改過程中，對“證據確實、充分”的證明標準進行瞭細化，並在其中采用瞭“排除閤理懷疑”的錶述方式。應當明確，2012年《刑事訴訟法》並沒有修改“證據確實、充分”這一證明標準，而是將“排除閤理懷疑”作為明確“證據確實、充分”證明標準的一個要素而加以規定，其目的在於便於證明標準在實踐中的操作。　　此外，為瞭嚴防死刑的濫用，對死刑案件適用更高的證明標準是否可行?對於該問題，我國的司法實踐中曾經提齣一些改革方案。如何看待該問題?在作者看來，對於死刑案件的證明標準，不能籠統地主張其應該高於普通刑事案件的證明標準。對死刑案件的證明標準問題應當采取分而治之的策略:死刑案件定罪的證明標準應當采取與普通刑事案件相同的證明標準，判處死刑的證明標準則應當采用更高的“排除一切懷疑”的證明標準。　　至於證據規則的完善，尤其需要強調的當屬非法證據排除規則。2010年頒布的兩個“證據規定”確立瞭非法證據排除規則，明確瞭非法證據的範圍及排除2012年《刑事訴訟法》修改在此基礎上在第54條至第57條確立瞭我國的非法證據排除規則，明確瞭非法證據的範圍以及非法證據的證明責任和證明標準問題。這應當說是我國刑事證據立法的一大進步，但是應當看到，我國的非法證據排除規則也存在著一些問題。關於非法證據的實體標準及其外延範圍的認識並不統一。當前，“兩高三部”正在起草、論證“非法證據排除規定”，試圖進一步明確非法證據的範圍。應當指齣的是，非法證據的實體標準及其外延是一個非常繁雜且爭議極大的問題，試圖通過立法予以完全解決可能並不現實。至於“非法證據排除規定”界定非法證據實體標準和外延的實際效果如何，將來還有待司法實踐的檢驗。實際上，關乎非法證據排除規則能否有效運轉的更為核心的問題是非法證據排除程序機製的暢通問題。這是一個非常宏大的話題，涉及非法證據排除動議的提齣主體，非法證據排除動議提齣的時間、方式，非法證據排除動議的審查，非法證據排除程序的證明等問題。由於我國在非法證據排除方麵的經驗較為有限，這就需要從比較的視角並結閤我國的實踐探討非法證據排除程序的詳細構建問題。關於該程序的詳細構建需要強調兩個問題:其一，非法證據排除程序並不是所謂的“訴訟中的訴訟”或者“審判中的審判”，其僅僅是審判過程中的一個環節，是審判人員對證據的閤法性進行審查的程序;其二，我們應當更加關注非法證據在庭前的排除，以盡量避免非法證據排除在庭審中重復提齣並擾亂訴訟進程。基於此，未來在《刑事訴訟法》修改過程中應當對庭前非法證據排除程序的建構問題給予足夠重視。值得注意的是，2012年《刑事訴訟法》修改構建瞭庭前會議製度，允許在庭前就非法證據排除問題瞭解情況、聽取意見，這為我國將來構建庭前非法證據排除程序留下瞭製度空間。　　當然，上述並不是證據問題的全部，也並不是本著作的全部內容。作者在此梳理上述問題所意圖錶明的是，對證據問題我們還需要進行更加深入的研究纔能解決一些認識上的問題，也纔能對刑事證據製度的立法和司法實踐提供智識上的支持。正是帶著這樣的認識，作者長期關注重刑事證據理論的研究。作為研究的階段性總結，作者謹希望這些研究成果的齣版，能夠促進學術界與實務界更加深入的思考。　　需要說明的是，該著作共分為6篇，分彆為緒論篇、證據篇、證明篇、證據規則篇、證據評論篇以及證據調研篇。在緒論篇，作者從宏觀上探討瞭我國證據製度存在的一些問題及其癥結所在。在證據篇、證明篇以及證據規則篇，作者對證據製度的一些基礎理論進行瞭研究，也對一些證據製度的修改、完善或者製度建構提齣瞭可供參考的意見和建議。在證據評論篇，對於我國刑事證據製度未來的立法以及近年來刑事證據製度立法的發展等問題，作者進行瞭宏觀的思考與評析。此外，證據調研篇是作者運用實證研究方法對證據問題進行的研究，分析、評估瞭證據製度改革在實踐中的運行及其效果。這些評估與研究在當下仍有其指導意義，並有助於我們窺見刑事證據製度在實踐中的真實運行狀況，對於我們思考未來刑事證據製度的發展有所裨益。

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