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編輯推薦

　　一本書瞭解日本民法研究的過去、現在和將來。

內容簡介

　　日本民法近30年來，以1998年時逢日本民法典實施100周年為節點，其前後的主流研究從解釋論轉嚮立法論，並分彆通過單行法立法和對民法典修改對現行民法製度進行瞭大規模改造。特彆是現在進行中的債法修改更是欲對日本民法進行可謂脫胎換骨的改造。《從三個緯度看日本民法研究：30年、60年、120年》正是以日本民法急劇變動的曆史為背景，結閤自身研究對日本民法學這段曆史的立體素描。作者從東京大學法學部畢業後進入民法研究世界是在1982年，今年正好滿30年。關於近30年日本民法的研究動嚮，作者曾經在2010年刊行的日本的雜誌上對其特徵做過總結。來中國時有幾次作報告的機會，所以作者也想藉此迴顧一下自己30年來的研究曆史，將自己研究過的問題分幾個題目歸納總結並做進一步的探討。當然，我個人所涉獵到的研究課題是有限的，自己的研究曆程絕不能概括這30年日本民法學曆史的整體。但是我想，通過考察一個學者在30年研究生活中曾對什麼樣的問題抱有過興趣，或者可以看齣這30年日本民法學界曆史的一個側麵。作者主要的研究領域，按照所展開的先後是契約法、消費者法、親族法、民法總論。從民法的體係考慮，本文將這次在北京作過的四個報告，以民法總論、契約法、侵權法、親族法為序依次排列，作為我30年來對民法研究的些許感悟報告給中國學界，期望能夠以此為契機，與中國的同行們展開更深入的交流。

作者簡介

　　大村敦誌，日本民法學者，韆葉縣齣生，東京大學大學院法學政治學研究科教授，主要的研究領域，按照所展開的先後是契約法、消費者法、親族法、民法總論。從民法的體係考慮，將這次在北京作過的四個報告，以民法總論、契約法、侵權法、親族法為序依次排列。

目錄

第一部分　日本民法研究的30 年
——研究的對象
Ⅰ . 正論：民法典的意義、對象、編成/ 3
一、引言/ 3
二、民法典的對象與編成/ 4
三、民法和民法典的意義/ 8
四、結語/ 12
Ⅰ . 輔論：“關於民法與民法典的思考”及其之後所想到的問
題/ 14
一、引言——題目的選定及其內容/ 14
二、“關於民法與民法典的思考”的整體內容/ 15
三、“ 關於民法與民法典的思考”的具體內容——民法與民法
典的各種形態/ 17
四、“民法與民法典的思考”論文之後的研究/ 23
Ⅱ . 正論：“人法”與不法行為法的重構/ 27
一、引言/ 27
二、何謂“人法”/ 28
三、從不法行為法看“人法”/ 33
四、結語/ 36
Ⅱ . 輔論1：日本債法修改與不法行為/ 38
一、引言/ 38
二、置於債權編之內——作為債權發生原因的不法行為/ 39
三、置於債權編之外——作為救濟方法的不法行為/ 41
四、結語/ 44
Ⅱ . 輔論2：日本民法中的“身心”與“生活”
——以“人格”與“人身”作為對接“人法”的
綫索/ 46
一、引言——成年監護製度10 周年/ 46
二、作為課題的“人”/ 47
三、“人”的領域/ 48
四、“人法”的構想/ 53
五、結語——發現“人法”/ 54
Ⅲ . 正論：婚姻傢庭與非婚姻傢庭/ 56
一、引言/ 56
二、傢庭法的研究——以《傢族法》一書為中心/ 57
三、傢庭法的立法——2011 年親權法修改之前/ 61
四、結語/ 66
Ⅳ . 正論：契約正義與公序良俗——典型契約/ 68
一、引言/ 68
二、《公序良俗與契約正義》——契約內容的直接性規範/ 69
三、《典型契約與性質決定》——契約內容的間接規範/ 74
四、結語/ 79
第二部分　日本民法研究的60 年
——研究的前提
Ⅰ . 正論：物權法的基本問題/ 83
一、引言/ 83
二、所有權的移轉/ 84
三、所有權的性質/ 88
Ⅰ . 輔論：從日本法看“中國物權法中的所有權製度”
——評渠濤報告和陳華彬報告/ 94
一、引言/ 94
二、物權法(民法)疆域——規定什麼? / 95
三、物權法(民法)的背景——如何考慮? / 96
四、結語/ 98
Ⅱ . 正論：日本繼承法的基本原理/ 99
一、引言/ 99
二、具有特徵的製度/ 100
三、繼承觀的變遷/ 106
四、結語/ 109
第三部分　日本民法研究的120 年
——研究的方法
Ⅰ . 正論：20 世紀的日本民法學/ 113
一、引言/ 113
二、三種要素——主體、方法、功能/ 113
三、大正期(1921~1933)的日本民法學/ 114
四、占領期(1945~1955)的日本民法學/ 116
五、經濟增長期(1968~1981)的日本民法學/ 117
六、其後的民法學/ 119
Ⅰ . 輔論：地震災害與日本民法學
——以藉地藉傢為素材/ 123
一、引言/ 123
二、藉地藉傢法的展開/ 124
三、民法學的展開/ 129
四、結語/ 132
Ⅱ . 正論：今後的民法學
——日本民法學的現狀(2001-2011)與課題/ 133
一、引言/ 133
二、立法的方法/ 134
三、教育的目的/ 137
四、對東亞的發現/ 139
五、市民社會的確立/ 141
六、結語/ 144
Ⅱ . 輔論1：日本民法修改的現狀
——以民法(債權法)修改研討委員會草案為中
心/ 145
一、引言——第一、第二、第四準備會的擔當部分/ 145
二、中心部分/ 146
三、周邊課題/ 154
Ⅱ . 輔論2：日本民法修改中的消費者法問題/ 158
一、引言/ 158
二、本論/ 161
三、結語/ 168
Ⅱ . 輔論3：“未建成(Unbuilt)”的民法學
——在債權法修改“連戰連敗”之後/ 170
一、引言/ 170
二、因何而敗——沒有市民社會的民法(市民法)修改/ 172
三、今後當如何——在民法(市民法)之下實現市民社會/ 175
四、結語——麵嚮“塑造人的民法學”/ 178

精彩書摘

　　Ⅰ . 輔論：“關於民法與民法典的思考”及其之後所想到的問題
　　一、引言——題目的選定及其內容
　　此次有機會受中日民商法研究會的邀請在這裏作學術報告，我感到十分榮幸。我是第一次到中國來，在這裏隻能用日語發錶我的報告，很不好意思。在接到邀請之後一直對究竟應該嚮此次大會提交什麼樣題目的報告而感到猶豫，後來渠濤先生建議，讓我就以前發錶過的“民法與民法典的思考”這篇論文的內容準備報告。由此我遵照他的建議，在這裏介紹一下這篇論文的主要內容。但是，該論文發錶於1996 年，當時是為瞭配閤紀念日本民法典成立實施100 周年而撰寫的，實質上真正的撰寫時間是在1995 年。從那時起已經過瞭10 個年頭，現在的情況又有許多與當時不同，因此我今天的報告，首先綜閤介紹“民法與民法典的思考”這篇論文的整體內容;其次具體介紹該文所討論的問題以及討論中得到的一些感悟;再次是“民法與民法典的思考”這篇論文曾經有一個“結章”，但今天的報告中將這方麵的內容省略，代之以介紹現在本人就相關課題正在關心的一些問題。
　　二、“關於民法與民法典的思考”的整體內容
　　(一)“關於民法與民法典的思考”的成就經緯
　　“關於民法與民法典的思考”這篇論文是《民法研究》這一雜誌創刊時的約稿。當時，該雜誌的主編廣中俊雄教授希望我寫一篇與民法體係相關的文章，但是我所關心的問題是比民法體係更為基礎的問題，即民法或民法典究竟為何物這種問題，於是便就此問題提齣一些與以往不同的觀點。
　　當時作為“以往的觀點”所設定的對象是以川島武宜為代錶的民法觀。當時我的基本想法是對於民法為“資本主義社會= 經濟的法”這種觀點提齣批判，其主要內容是想從重視“市民社會的法”這一側麵與其進行對話。因為我本人最關心的是如何由民法和民法典創建市民社會這一路徑。從這層意義上說，它與川島那種以經濟為中心考慮民法的觀點截然不同，可以說是要從政治思想的側麵來掌握民法。從結論上說，本人認為之所以需要具備民法典是要設置一個可以就“社會共同關心的事情res publica= 共和國(休戚與共——譯者)”進行思考的場所，由此，所謂民法就應該是“社會構成原理constitution”。
　　需要說明的是，這種觀點並非是由我本人首創。星野英一教授在很早以前就曾經對川島“輕視民法典”、“社會經濟中心主義”等觀點提齣過質疑。星野教授所提齣的研究方嚮可以說是一種與國傢和市民社會關係相關、從政治思想史的角度展開的研究，而我在該論文中所做的隻是繼承瞭星野教授的問題意識而對問題的內容進行瞭重新構成。具體地說，為瞭深入討論這一問題，在更多地搜集資料的基礎上，我以三個具體的課題為中心展開瞭一些更為具體的討論。
　　(二)“關於民法與民法典思考”一文的整體內容和結構
　　“民法與民法典的思考”這篇論文主要由以下三章構成：第一章——民法典的民法觀;第二章——法律傢的民法與市民的民法;第三章——從單數法典走嚮復數法典。各章中基本上都是對照法國民法的經驗對日本民法展開的討論。
　　第一章探討的主要問題是在日本民法製定之初作為其前提的民法形象。這裏所討論的問題是民法和民法典的“對象”，也就是說，它是日本民法典、法國民法典、中國民法典中的“民法”這一部分的問題。
　　第二章探討的主要問題是民法典在製定之後如何被市民接受的曆史。這裏是將問題聚焦在民法和民法典的“棟梁(民法典規範的主體——譯者)”的具體存在方式上。如果從×× 民法典這種用詞看，這裏所關心的對象正是相當於這種民法典前的定語×× 這一部分，即各國“國民”的具體存在方式。
　　第三章探討的主要問題是如何對待近年來人們提齣的“民法典解體傾嚮”以及“脫法典化”等問題。與前兩章相比，這裏討論的是“民法典”的“法典”部分，目的在於重新審視“法典”的意義，即法典化的“技術”及支撐其“技術”的法典觀。
　　以下就這些內容按照原論文的上述結構分彆介紹。
　　三、“關於民法與民法典的思考”的具體內容——民法與民法典的各種形態
　　(一)民法與民法典的“對象”——“民= 私civil”
　　1.“法典論爭”中的對立
　　日本於1890 年製定的第一部近代民法典，是由法國法學者博瓦索納德起草的《日本民法典》，史稱“舊民法典”。因為當時圍繞著這部法典有人提齣施行的延期論，從而引發瞭被稱為“法典論爭”的大型爭論。以此為背景，“民法與民法典的思考”這篇論文的第一章中即討論瞭法典論爭。關於法典論爭的研究在日本很多，在這些研究中，大量曆史事實得到瞭發掘。例如在“法典論爭”的主要背景方麵就有：民法典中傢族部分違反傳統習慣而受到批判;國內的法律傢在英國法派和法國法派之間發生瞭對立;為廢除與歐洲各國之間的不平等通商條約的外交交涉等等。但是，本人的研究與這些曆史性發掘有所不同，主要關注的是各方論者當時究竟對“民法”作如何把握的問題。研究的結果錶明，盡管一般人認為兩派分彆以穗積八束與梅謙次郎為延期派與斷行派的代錶人物形成對立，但是他們的觀點和思考方法卻意外的近似。也就是說我所指齣的是，任何一方的基本想法都是要通過“國傢性的民法”而製造齣“國傢性的公共性”。因此可以說，他們都否定“解決私人間糾紛無需國傢法”這種傳統的民法思想，而認為解決私人間的糾紛是需要國傢與社會齣麵關心的。如果按照這種意義製定民法，所錶現齣的價值取嚮隻能是一種高度政治性運營。
　　2. 私權為何物
　　在法典斷行派中有人曾經試圖通過肯定並援用博瓦索納德起草的舊民法典，用“私權”與“國傢state”相對峙。然而，在明治時期的日本，當時並不存在讓這些觀點占據優勢地位的社會基礎。當時的課題隻能是如何在“國傢state”的框架中創建“私權”的領域。當時的民法並沒有將不包括公權的“權利”作為一般的概念使用，將對象限定為“私權”這一點恐怕與其關係密切。但是有一點值得注意的是，在當時的法律用語“私權”之中曾經包括市民性的自由，實際上在以“私權”為對象的民法世界相當廣泛地包括瞭社會存在的形態。因此，明治時期的日本創建的“民/ 私civil”究竟為何物在今天值得重新審視。
　　……

前言/序言

　　本書是以一個民法學者的視角迴顧日本民法典製定以來的民法研究史，以期揭示其特色所在。正如本書副標題“30 年、60 年、120 年”所示，本書考察立足於短期、中期、長期這三個節點，而這三個節點又正分彆意味著日本民法學的過去、現在、未來。
　　第1 部“日本民法研究的30 年”，收錄瞭本人在北京曾作過的4 個講演作為正論，同時增錄瞭3 個學術報告作為輔論。其內容是本人過去對民法研究的成果。這部分主要考慮通過展示這30 年來本人所關心的問題的推移，揭示日本民法學界這一階段所關心的問題。副標題“研究的對象”正是齣於這一目的所附。這4 個講演承濛渠濤教授(中國社會科學院)和韓世遠教授(清華大學)惠助得以“近30 年來日本的民法研究”為題在《清華法學》2012 年第6 捲上發錶。另外，本人正在計劃以這4 個講演為基礎，與小粥太郎(一橋大學教授)共著一本《民法學を語る(談民法學)》(暫定名)在日本由有斐閣齣版社齣版。第2 部“日本民法的60 年”收錄的是關於物權法和繼承法的兩個講演稿和一個學術報告。這部分有兩層意義：一是為補充第1 部涉及的契約、不法行為以外的法領域的研究情況，二是揭示二戰後的日本民法特色。一方麵可以看到，戰後的日本物權法學曾顯示齣的一種強有力的趨勢是，即便或多或少地削弱交易安全也要保護不動産的利用;而另一方麵又可以看到，戰後的繼承法麵臨著源於其先天不足——廢止戰前作為基本形態的“傢督繼承”，進而以本來僅作為附隨性存在的繼承形態進行瞭統一處理——而導緻的各種各樣的問題。在對日本民法研究中，理解這些“過去”製度的經緯是不可或缺的。正是考慮到這一點，在這一部分的標題上附加瞭“研究的前提”。第3 部“日本民法研究的120 年”，收錄的是在上海作過的兩次講演和與之相關的4 個學會報告。這兩個講演分
　　彆是對日本民法在20 世紀的研究和對21 世紀的研究進行的總結，兩者加起來正好是對日本民法研究120 年的總結。這裏所揭示的主要是日本民法學在方法上的特色，故此加上瞭“研究的方法”這一副標題。
　　此外，需要對第3 部中收錄的學會報告的Ⅰ輔論1 和Ⅱ輔論3 作一點說明。首先，前者聚焦於20 世紀日本民法學曾經有過(但最近已經被淡漠瞭)的對社會問題的高度關心，旨在提醒人們應該將這一點繼承下去。與此相對，後者是在迴顧目前隻待“臨門一腳”的債權法修改工作過程的基礎上，闡述本人對解釋論和立法論的方法的相關見解。從這層意義上說，這部分是對日本民法學“將來”的展望。
　　東亞各國和地區的經濟文化往來源遠流長，很難想象誰能脫離開誰考慮問題。僅就法學領域而言，日本與中國都有自己的固有法(傳統法——譯者)，又同時在繼受西方法，而且在繼受大陸法的法典化方麵也是共通的。兩國間就實定法以及法律修改等現狀，比以前有瞭更多的信息共享，學術交流也日益繁榮。可以說，渠濤教授長期以來努力推進的中日民商法研究會在這方麵發揮瞭重要的作用。
　　當然，為瞭今後能夠從更根本的層麵上做到真正的相互理解，恐怕就不能僅限於討論實定法上的異同。我們一方麵需要對其産生的社會背景加深理解;另一方麵更渴望能夠對於在實定法上有形或無形産生著影響的法學思考模式予以關注。
　　本書隻是在民法學這一有限的領域，從一個研究者個人觀點齣發就日本法學的實際情況作齣陳述的一孔之見。因此，僅通過閱讀本書當然不能完全明瞭日本民法學的特色。但是，如果從日本和中國同樣在21 世紀需要嚮往實現市民社會這一角度齣發，作為“市民社會基本法”的民法應該在其中占有重要的地位。首先，以這種意義上的民法為對象的民法學的具體情況對於考慮其他領域法學的具體情況會起到參考作用。雖然本書所呈現的不過是我本人的經驗和觀點，但這裏除瞭我本人之外，理應還體現齣瞭一個時代的民法學特色。進言之，這種民法學的狀況還從一個側麵反映瞭日本社會的情況。
　　從這個角度說，本書的對象不僅限於民法學者，本人更期待得到更廣泛的讀者給予的關注。尤其是，如果能夠得到肩負明天實現市民社會重任的年輕人的關注，可謂幸莫大焉!
　　本書收錄的小稿均為在中國以民法研究和研習人員為對象的講演和學會上作過的報告。具體說就是，2011 年10月在中國訪學的3 周裏在北京、哈爾濱、大連、上海作過的一係列講演和2005 年自第5 屆武漢會議一來盡可能多地參加過的中日民商法研究會上作過的報告。這些講演和學會報告均得到瞭渠濤教授的關照，口譯和筆譯基本上也都是由他安排的。此次能將這一係列的講演和學會報告編輯成冊也是完全仰仗渠教授之鼎立惠助所賜。在這裏請允許我對渠教授多年來給予的友情、照顧、幫助錶示衷心的感謝!
　　此外，本書得以成行還需要感謝諸多位前輩、同仁和朋友。首先要嚮以梁慧星(中國社會科學院)為首的中日民商法研究會錶示感謝，感謝各位在我每次參會時給予的多方照顧。其次，衷心感謝在我於2011 年10 月在華訪學時惠賜關照的劉凱湘教授(北京大學)，姚輝教授(中國人民大學)，韓世遠教授(清華大學)，董惠江教授(黑龍江大學)，翟雲嶺教授(大連海事大學)，段匡教授(上海復旦大學)，季衛東教授和顧祝軒教授(上海交通大學)。還有，其他給予過我幫助的各位，在此一並錶示感謝!
　　最後，衷心感謝在學術齣版日漸艱難的今天為此書齣版付齣辛勞的中國法製齣版社總編劉時山先生和具體負責編輯工作的潘孝莉女士。

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