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内容简介

　　对于金融创新背景下的金融犯罪形势，无论是刑事立法资源的大量投入，刑事司法机关工作机制的专业化设置，还是对金融监管执法权的强调，都体现了对金融领域犯罪状态的重视：只有有效扼制犯罪，才能保障金融资产的安全，维护金融秩序，并确保金融市场的健康发展。而支撑这些工作的理论基础，是金融犯罪的各种研究中所获得的实证素材与分析结论。因此，只有对各种金融犯罪的概念和概念承袭与变化的原因进行分类整理，才能避免各种论断“以讹传讹”，以致误导实践可能性的发生。与此同时，只有分析新时期金融创新背景下金融违法犯罪的危害性、实施方式等各种变化与最新发展，才能就刑法观、刑事立法与刑事司法得出“与时俱进”的正确结论。

作者简介

　　　　毛玲玲，1975年出生，浙江人。北京大学法学博士，华东政法大学法律学院副教授。曾挂职上海市人民检察院任法律政策研究室副主任。主要研究领域为中国刑法，以及金融证券犯罪、公司犯罪等经济犯罪问题。在《法学》《政治与法律》《上海金融》等法学与金融期刊上发表多篇学术论文，多篇为人大复印资料全文转载；出版证券犯罪、金融犯罪、公司犯罪等著作；参编《刑法学专题研究》《中国刑法学》教材。主持国家社科基金项目、上海市教委科研创新项目等多项课题。

目录

前言
一、金融犯罪研究热点的兴起
二、金融犯罪概念的争议与原因
三、金融犯罪概念与范围的变局
四、金融犯罪概念的继受、移植与比较

第一章 近年金融领域案件状况的实证调查
第一节 金融犯罪案件的数量增长表象与启示
一、案件数量与涉案人数绝对数量增长
二、案件数量增长所反映的几组要素的关系
三、从案件数量考察中得到的启示
第二节 在概念之外的特殊类型？——非典型金融犯罪
一、司法实证视野下“金融犯罪”的概念或范围演变
二、应被关注的“非典型金融犯罪”的表象与启示
三、非典型金融犯罪的危害及涉众特征
四、对金融领域犯罪中的“涉众”特征的重视与应对方案
第三节 在概念之中的特殊类型？——恶意透支型信用卡诈骗犯罪
一、恶意透支型信用卡诈骗犯罪的高发态势
二、司法实证视野下恶意透支型信用卡诈骗犯罪的偏离特征
三、司法实证视野下恶意透支型信用卡诈骗犯罪的启示
第四节 与概念相关的类型——金融领域的共同犯罪问题
一、金融领域犯罪流程的细化与传统共同犯罪理论的困难
二、金融领域共同犯罪在刑事司法适用中的分歧
三、司法实证视野下金融领域内外勾结型共同犯罪的扭曲与动因

第二章 金融犯罪的发展态势与刑法应对
第一节 金融犯罪的新态势
一、金融犯罪新手段追随金融市场热点，与新兴金融业务如影随形
二、金融机构的“用户至上”主义，衍生金融犯罪的空间
三、道德冒险成为金融机构内部人员犯罪的表现和原因
四、金融犯罪的处置引发对金融制度逻辑的思考
五、金融犯罪的全球化呼吁国际立法与司法的合作
第二节 金融犯罪新态势下刑法应对的要求
一、及时犯罪化处置，应对金融犯罪新形式
二、探讨相关罪名的构成设计，完善金融罪刑规范
三、发挥司法能动性，缓和刑事立法的僵化效应
四、加强金融犯罪刑事规制全球化合作

第三章 金融领域犯罪特征的拓展对刑事法律的挑战
第一节 金融犯罪特征的拓展——新型与传统的双重性及刑法观念的挑战
一、金融犯罪的新型性特征与应对
二、金融犯罪的传统性特征与应对
三、金融领域犯罪特征嬗变下的刑事一体化
第二节 金融犯罪的非接触性特征与启示
一、金融创新背景下金融犯罪非接触性特征的呈现
二、金融犯罪非接触性特征对于传统刑事观念的挑战
三、非接触性特征下法律适用困境的应对——刑法的调整界限前置
四、非接触性特征下法律适用困境的应对——以客观解释方式拓展法律适用弹性
第三节 金融犯罪危害整体性特征与相关启示
一、金融犯罪“超个人性”危害特征受到刑事政策的重视
二、金融犯罪“超个人性”危害特征与金融犯罪的评价模式
三、金融犯罪社会危害性评价标准模式的合理设计

第四章 金融创新背景下金融刑法观的调整
第一节 金融创新背景下金融刑法观的校正
一、金融刑法与金融创新的平衡观念
二、金融刑法与金融监管的配合观念
三、金融刑法与刑法谦抑主义观念
四、金融刑事责任与其他法律责任的衔接观念
第二节 刑法谦抑主义在金融领域的影响与理解
一、问题的提出
二、刑法谦抑主义的理解与误区
三、金融领域刑法谦抑主义或犯罪“二次违法性”学说的影响
四、金融领域刑法谦抑主义的正面价值
第三节 金融领域刑法的独立性观念与思考
一、金融刑法的角色探讨
二、金融领域刑法独立性之提倡对刑事立法的影响
三、金融领域刑法独立性对刑事司法的要求
第四节 麦道夫欺诈案对于金融监管制度的启示
一、事件
二、反思美国金融监管体系的不足
三、政府需要确保金融市场的安全边界
四、完善信息披露制度是防范欺诈之本
五、对我国完善金融监管的启示
第五节 金融领域刑事一体化视野下法律风险的分配
一、一体化视野下金融犯罪被害人的责任承担
二、一体化视野下金融犯罪法律风险防范的完善

第五章 金融领域司法状态下对立法、司法与刑事政策相关问题的思考
第一节 金融刑事立法与司法的积极应对与矛盾状态
一、金融领域司法状态下立法与司法的积极应对
二、金融领域司法状态下立法与司法的矛盾表现
第二节 金融刑法资源积极投入的表现与原因
一、我国金融领域的刑事立法沿革
二、近年金融领域刑法资源投入的积极态度
三、金融监管部门对刑事法律的推动
四、金融行业对刑事法律的推动
第三节 金融领域刑事司法状态的成因
一、金融领域罪刑规范的虚置
二、严格构成条件下的适用困难
三、司法解释或法律适用方式偏离金融市场逻辑
四、司法人员专业素质准备不足
五、刑事政策的取向不明导致案件定罪与量刑出现争议与分歧

第六章 金融领域刑事司法热点之一——恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题
第一节 恶意透支型信用卡诈骗罪存在的争议
一、恶意透支入罪是否违背了信用卡的基础功能
二、恶意透支入罪是否忽视了发卡方的责任
第二节 恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用难题
一、银行催收不当是否可以作为辩护事由
二、“非法占有目的”是否可以客观化认定
三、透支款项的数额问题

第七章 金融领域刑事司法热点之二——集资行为的刑事管制问题
第一节 集资行为的刑事管制路径
一、刑事管制路径
二、刑事管制特点
第二节 集资行为刑事管制的困境
一、法律效果困境
二、社会效果困境
第三节 集资行为非刑事管制的方案及分析
一、方案一：法律松绑，由金融市场“看不见的手”调节
二、方案二：改变资金需求方的融资方式或资金供给方的投资方
式
三、方案三：将集资行为纳入证券监管体系，以证券犯罪的方式进行规范
第四节 集资行为刑事管制的合理构建
一、集资行为刑事管制的制度逻辑在于风险控制——货币借贷直接融资活动中的金融风险
二、集资行为刑事管制的核心内容在于风险防范——促进信息披露，培育市场信用
三、配置正当抗辩事由缓解现行刑事管制模式的紧张状态
四、严惩各种欺诈性集资行为，保障金融秩序

第八章 金融领域刑事司法热点之三——非法经营罪的实例与思考
第一节 非法经营罪的立法演变与扩张
一、非法经营罪的立法演变
二、非法经营罪的两次修正与其在金融领域适用的扩张
三、 非法经营罪罪名的刑事法理分析
第二节 非法经营罪在金融领域的适用
一、金融领域非法经营罪罪名适用的价值评价
二、金融领域非法经营罪案件的基本特点
第三节 非法经营金融犯罪的实例分析
一、典型案例
二、典型案件所显示的特征
三、案件定性与处理的争议观点
四、案件适用罪名的分析
五、非法经营罪的适用争议

第九章 证券领域执法样态与相关问题
第一节 近年证券市场违法犯罪的惩戒状况
一、证券监管部门的行政处罚和刑事执法
二、对证券违法犯罪惩戒状况的质疑
第二节 证券领域刑事司法的矛盾样态及其反思
一、证券领域刑事司法中的矛盾样态
二、证券领域执法数量矛盾下对监管执法理念的思考
三、刑法谦抑主义在证券领域的矛盾误区与纠正
四、证券领域“选择性打击”与“选择”依据的合理设定
第三节 内幕交易案件刑事法律资源的配置状态与分析
一、近年内幕交易行政处罚与刑事处罚的状况
二、内幕交易执法中行政监管与刑事管制的配合与掣肘
三、内幕交易犯罪刑事法律适用的困难
四、内幕交易案件刑事司法的困难及原因
五、内幕交易犯罪司法难题的解决对策

第十章 金融领域内外勾结犯罪的思考
第一节 金融领域内外勾结犯罪的司法状态
一、内外勾结成为金融犯罪的主要形态
二、近年金融领域内外勾结型犯罪的主要特点
第二节 金融领域内外勾结型犯罪法律适用的困难
一、法律适用困难的表现
二、金融领域内外勾结型犯罪对传统共同犯罪理论构成条件的挑战
三、金融领域内外勾结型犯罪以共同犯罪论处的理论借鉴
四、金融领域内外勾结型共同犯罪的认定与处罚

第十一章 金融犯罪量刑状况与刑罚结构
第一节 金融犯罪刑罚问题的思考
一、增设新刑种是否有必要而且可行
二、金融犯罪死刑存废的争论
第二节 我国金融犯罪的刑罚结构
一、立法中金融犯罪刑罚结构的特征
二、其他金融犯罪刑罚问题的相关观点
第三节 司法能动性下金融犯罪的刑罚裁量
一、金融犯罪刑罚裁量实际状况分析
二、金融犯罪危害的区别评价与刑罚配置
三、被害人退赃或赔偿的量刑地位
四、加强金融犯罪缓刑考验期的监督考察

第十二章 金融犯罪刑事司法的精致化
第一节 金融犯罪刑事司法中的证据与程序要求
一、金融犯罪区别传统的证据与程序要求
二、涉案财产、赃物处置等程序性问题
三、受害人损害救济途径的建立与完善
四、投资者损害补偿制度的探索与建立
第二节 金融犯罪的减损考虑
一、行为人的限制出境与犯罪嫌疑人的境外缉捕举措
二、降低案件对金融市场的不利影响与冲击
三、多部门合作理念的强调

第十三章 金融领域刑事司法专业化路径
第一节 金融刑事司法机制专业化改革的背景
一、经济犯罪向金融领域的转向
二、金融犯罪案件办理中新问题、新情况增多
三、金融犯罪案件办理情况要求强化司法能力
第二节 金融刑事司法机制专业化的作用
一、实现司法功能的合理延伸，满足社会公众对刑事司法活动的期望
二、保障刑事司法的相对独立价值，实现司法权能与其他权能的合理分界
三、培养专业性司法人员，提高司法能动性
第三节 金融刑事司法专业化的路径
一、司法机关设置专门机构
二、司法工作人员的素质专业化
三、金融司法的互动合作机制
第四节 金融刑事司法机制专业化改革的思考
一、金融刑事司法机制专业化改革缺少内在理论支撑
二、金融刑事司法人员专业化选择或培训的标准有所偏差
三、金融刑事司法“专业化”不能等同于司法的孤立化
第五节 金融刑事司法专业化改革中司法权能的界限
一、是否可以推广赋予金融监管部门享有“准司法权”
二、是否强调司法权与其他金融监管权的合作与配合
三、金融刑事司法专业化改革进程中司法权能变革的借鉴因素
附录：相关资料
一、基金“老鼠仓”事件
二、最高人民法院发布的典型案例
三、相关案件简介

精彩书摘

　　《金融犯罪的实证研究：金融领域的刑法规范与司法制度反思》：
　　因此，在符合刑事责任必要性、刑罚不过分的情况下，刑事责任方式不违背刑法谦抑主义。（1）从刑罚的目的考虑，某些情形下刑事责任方式，尤其是自由刑的适用具有不可避免性。金融犯罪的行为人大多为“精明”的经济人，从违法成本收益的角度，各种法律风险均可能被行为人核算为违法犯罪成本，如果成本过低，则不具威慑效果，无法实现社会防范最优。在一些案件中，如果违法者很富有，金钱罚金不能有效遏制犯罪，监禁刑就甚为必要。因此，监禁刑具有其他责任方式不具备的独特优势。（2）从刑法的功能考虑，刑事责任方式实现了惩罚的选择机制。因为具有较高的证据标准与适用的不普遍性，能将惩罚控制在一定范围内。例如在惩罚内幕交易问题上，一些学者认为，内幕交易是对经理的努力予以补偿的一种方式，惩罚内幕交易会减少对经理的补偿，从而减少他们的努力和创造力。而争论的另一方认为，内幕交易导致不公平的补偿，因为它使内幕人得以垄断性地运用公司信息。这一派认为，对这些行为加以严惩是公正的。这两派均有法理基础与经济效率分析依据。因此，有人认为，内幕交易监管的有效执法需要上述两派之间的一种适当平衡。对捉住的大额交易内幕人应当给予严惩，因为大宗交易或剧烈的价格波动会导致市场扭曲得更加低效率。但是，小额的交易则不应该被处罚。刑事责任通过惩罚“危害最为严重”的违法，却能分级实现这种平衡。
　　此外，目前我国金融违法犯罪的行政执法与民事责任追究机制尚有许多不足，刑事责任的价值更得以彰显。例如，证券市场中因为行政执法手段不足，调查困难，市场案件查实率只有60%-70%。当事人往往不配合调查，暴力抗法事件时有发生。行政执法普遍存在案件发现难、取证难、处罚难、执行难的问题。现有的行政执法模式程序较长，效率较低，还不适应威慑违法行为的需要。一方面，我国还没有形成与现代资本市场节奏相适应的行政执法新模式；另一方面，投资者维权的渠道还不顺畅，投资者难以获得经济赔偿。现有法律法规还不适应证券集团诉讼等做法，支持投资者维权的公共机构有待健全。
　　四、金融刑事责任与其他法律责任的衔接观念
　　“犯罪”具有不同于其他一般违法行为的本质特征常常在刑法教科书中得到强调，但在区别性特征之前，我们还需要强调，从社会规范目的的角度，各部门法都是为维护社会秩序目的服务的“下位”概念。
　　一般认为，金融违法与金融犯罪之间，存在危害程度与责任轻重的递进关系。在证券法等金融部门法立法的“法律责任”中，采用的表述方式一般为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；而在刑法中，构成犯罪的模式常采用数额犯或情节犯的方式。就此而言，刑法与其他部门法只是从不同的角度以不同的方式实现维护社会规范的目标。那么，金融违法与金融犯罪之间“危害程度”轻重的递进关系，除了表明它们之间的区别，也喻示着各种责任配合衔接的重要性。严刑峻罚只能是事后惩治，如何扼制违法犯罪行为于危害较轻阶段，其实质在于金融监管是否有所作为。从违法犯罪控制的角度，惩罚的有效性不仅来自于惩罚的严厉性还来自惩罚的不可避免性。在金融法律责任中处于先发之势的金融监管行政执法，要力求实现惩罚的及时性与不可避免性，才能阻遏危害于较轻阶段。因此，当行政执法数量大量多于刑事执法的数量时，何不乐观地将之视为行政执法的有所作为呢？虽然在法律责任的层级体系中，一般认为，刑事责任制裁方式的强制性位于各种责任形式的最顶端，但是就给行为人带来的不利后果以及犯罪能力的剥夺作用，并非一定如此。例如，行政罚款、民事赔偿与刑事罚金具有内容上的等同性，而行政罚款相较于刑事罚金，在执行上更具效率；民事赔偿相较于刑事罚金，对被害人更具补偿性，会促进被害人发动法律责任的追究机制。就此而言，强调系统而完善的金融违法犯罪防控体系的重要性，比以割裂的概念为基准计算各部门法所作“贡献”，更为冷静客观。
　　……

前言/序言

　　法律与道德风险的赛跑
　　
　　——《法律与金融丛书》总序
　　从“监守自盗”到占领“华尔街”
　　
　　 笔者写下这番文字的时候，在数十年来一直被奉为全球金融中心的纽约，一场声势浩大的“占领华尔街”（Occupation of the Wall Street）运动正愈演愈烈，并迅速蔓延了华盛顿等数个大中城市。在这场始于2011年9月17日的大规模示威游行中，上千名示威者通过互联网组织起来，聚集在美国纽约曼哈顿，试图占领华尔街，有人甚至带了帐篷，誓言要长期坚持下去，直至把华尔街变成埃及的解放广场。
　　示威者的抗议矛头直指华尔街贪婪成性、金融系统弊病丛生、政府监管不力等诸多社会问题。
　　世间万物竟有如此关联？此番景象，令笔者联想起2010年度奥斯卡最佳纪录片《监守自盗》（Inside Job）。该片片尾有一段旁白：“他们会告诉我们，我们需要他们；但他们的所作所为，复杂而难以理解；他们承诺这一切都不会再来，但他们仍会投入数十亿美元来抵制变革；改变这一切并不会太容易，但至少有一些东西，值得我们通过奋斗去争取。”这里所指的“他们”，正是华尔街，正是美国金融公司的高管们。
　　难道正是这段旁白，激发了美国民众“为权利而斗争”的理想和愿景？笔者宁愿相信其中必有关联。《监守自盗》通过对金融业者、政府高官、知名学者等的深入调查和访问，揭露了业界贪婪、政治腐败、监管乏力、学界无良等金融危机的四大元凶。虽然囿于访谈的限度以及影片剪辑者对受访者回答的重新组织，该片传递的信息具有一定的片面性。但无论如何，这都是一部非常成功的纪录片，它不仅深刻地揭示了金融危机爆发的根源，而且其图文并茂、深入浅出的叙事风格，使其同时成为一部普及金融市场基础知识的良好教材。
　　贪婪至上？
　　对于金钱，美国纽约华尔街乃至全球金融高管欲壑难填，这已是不争之事实。
　　2008年金融危机爆发以来，在全球范围内，金融企业高管的薪酬之高，引发了政府和民众的广泛愤怒。据《纽约时报》报道，2008年全年亏损270亿美元的美林证券在被美国银行并购前，向高管仓促派分了40多亿美元的“红利”。美林证券首席执行官肯尼思·刘易斯2007年薪酬高达2000万美元，2008年亦有575万美元的收入……2008年美国华尔街金融企业的员工获得了总额高达184亿美元的分红，相当于2004年金融业鼎盛时期的水平。此时正准备实施经济“大输血”方案的美国总统奥巴马拍案而起，公开抨击华尔街金融高管“可耻”和“极端不负责任”，并于2009年2月4日宣布，得到政府资金救助的美国金融公司的高管工资将受到限制，最高年薪不得超过50万美元，同时还要对这些高管进行多项审查。类似地，2009年2月9日，时任英国首相的布朗（现已离任）表示，必须扫除金融业高管拿高薪的“传统”。一时间，在世界范围内，金融企业高管的限薪风潮可谓“山雨欲来风满楼”。
　　然而，三年之后呢？似乎一切都没有改变。
　　2011年10月3日，我国央视财经频道推出“金融危机三周年”系列访谈节目，提供了一系列令人瞠目的数据：
　　2010年，欧美15家最大金融机构的首席执行官薪酬排名中，摩根大通银行首席执行官吉米·戴蒙以近2100万美元拔得头筹。相比2009年，增长了14倍多。高盛的首席执行官布朗·克菲的年薪从2009年的86.3万美元，增长至1410万美元。在英国，巴格莱银行、汇丰银行、劳埃德银行和苏格兰皇家银行共同向首席执行官发放超过2600万美元的现金与股票奖金，这与2009年形成鲜明对比。当时这四家银行的首席执行官纷纷拒领奖金，以平息公众与政界的愤怒情绪。2010年，欧美15家最大金融机构首席执行官的平均薪资大涨36%，达到970万美元，而这15家最大银行的平均收入只增加2.9%。
　　为什么这些银行家们贪婪成性？除了他们自认为远比一般人聪明，理当获取高薪之外，对于金钱的病理性追逐也是重要成因。美国臭名昭著的内幕交易案件主角之一伊文·博斯基甚至在加州大学商学院的毕业典礼上说：“贪婪好（greedy is good），而且我还想告诉大家，贪婪有益健康。你可以非常贪婪，同时还自我感觉良好。”
　　在《监守自盗》中，麻省理工大学的一名教授称，神经学家和病理学家曾经对金融企业的某些高管进行测试，让他们参与以金钱作为奖赏的游戏，当受试对象赢钱时，大脑作出反应的部位与吸食可卡因时作出反应的部位一模一样。更为荒唐的是，国际货币基金组织的执行董事Dom 金融犯罪的实证研究：金融领域的刑法规范与司法制度反思 电子书 下载 mobi epub pdf txt

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