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編輯推薦

　　三十年來，最高法院在界定民事主體時，開放中有規範；在判斷法律行為時，寬鬆中有反復；在保障民事權利時，中有限製；在劃分民事責任時，承擔中有平衡”，這是對最高法院民事審判思維模式的概括。

內容簡介

　　從1985年5月起，至2014年12月止，最高人民法院公布瞭約8000件民事裁判文書或案例。與多數人的想當然所不同的是，其中絕大部分是最高人民法院自己審理的案件。這是一個日益巨大且十分寶貴的司法資源庫，對此進行深入研究和持續發掘，總結審判經驗，理清法理邏輯，洞悉裁判思維，辨明發展方嚮，必將直接、持久地惠及於實務界和理論界，共同把案例研究推嚮更高的水準。
　　《最高人民法院民事審判思維實證研究：以四元結構為中心》認為，麵臨大數據時代的海量司法資源，欲保持實踐對理論的豐富和滋養，又不失理論對實踐的統攝和把握，首先應對現有研究方法進行必要的革新，這是衡量案例研究質量的重要尺度，也是提高案例研究水平的必由之路。
　　目前通行的研究方法，無論是實務取嚮的案例匯編解析法，還是理論層麵的法律關係分析法、請求權基礎體係法，均是前信息化時代的産物，對應的是個案研究，遵循的或是從特殊到一般，或是從一般到特殊的認識路徑，其特徵是微觀分析，其優勢是分析透徹。但麵對司法資源信息浪潮的衝擊，以現有研究方法應對，滄海拾貝綽綽有餘，總攬全局就能力不足。更為嚴重的是，後者的睏境如長期存在，將全麵解構前者的存在價值。黑格爾認為，“真實的隻是整體”，我國哲學傢王太慶先生進一步引申為，真理是全體，不是雞零狗碎的東西。哲學如此，法學亦如此。從這個意義上講，案例研究的危機，首先是研究方法的危機。提齣這個問題，並試圖解決這個問題，以通盤把握更為深刻的裁判思維，正是本書的全部目的。
　　傳統研究方法的危機，迫使筆者不得不另尋研究製高點，最終立足於民法基本理論體係，以“主體、行為、權利、責任”為基元，從哲學認識論的角度，提煉齣四元結構分析法，對最高人民法院發布的全部民事案例，以四元結構重新歸類、多次歸類，遵循的是從一般(大理論)到一般(大實踐)的認識路徑，使得極為浩繁的實證研究，獲得瞭相當清晰的方嚮感，在很大程度上解決瞭前述睏惑，為理論重新找迴瞭自信。更重要的是，四元結構作為貫穿全文的一根紅綫，在對全部民事案例的提精取萃中，基本理清瞭最高法院三十年來民事審判的曆史脈絡，證實瞭筆者長久以來的一個“哥德巴赫猜想”：最高法院民事審判思維已初步成型，但尚不固定，且未來走嚮仍不確定，由此形成瞭本文的中心命題：作為民法理論的方法論錶達，四元結構既是統領最高法院全部民事判決的總綫索，也是揭示最高法院民事審判規律的總鑰匙。
　　顯然，這一中心命題由兩個相互纏繞的子命題組成。筆者緊緊圍繞上述中心命題，按雙螺鏇綫索展開全文，一方麵論證，四元結構能否以及如何起到統領作用；另一方麵實證，最高法院的審判思維是否以及如何相對成型於四元結構。開篇從以往的研究經驗齣發，上升至方法論的高度自我反思，在民法理論的基礎上，嘗試提煉齣四元結構方法的分析框架，再以此切迴到對全部民事案例的梳理，以該分析框架的每一基元為標準，提取案例公因式，構築瞭四個子係統，依次分彆為“界定民事主體”“判斷法律行為”“保障民事權利”“劃分民事責任”。而每一子係統項下，又不斷細分若乾裁判元素或類型，繼續細分和提取案例公因式，如“界定民事主體”子係統項下，又可細分齣“適格當事人的審查標準”；“判斷法律行為”子係統項下，最終可細分齣“影響效力的主要因素”，等等。理論結構從主乾一直延伸到毛細血管，在案例諸元素的重新歸納、逐級整閤中，圖景脈絡越來越明晰，體現齣理論對實踐的總體駕馭。與此同時，看似雜亂無章的海量案例，也經由毛細血管的吞吐、梳理，開始井井有條，顯齣內在的機理，並經由主乾直通理論結構，體現齣實踐為理論的源頭活水。理論與實踐的穿梭往來，最後閤而統之於有機之四元結構，並收於對最高法院審判思維的整體考察中，得齣全文結論。
　　各章的實證研究錶明，三十年來，最高法院在界定民事主體時，開放中有規範；在判斷法律行為時，寬鬆中有反復；在保障民事權利時，絕對中有限製；在劃分民事責任時，承擔中有平衡。筆者相信，如果不從四元結構方法的理論自覺齣發，很難從容俯瞰最高法院民事判決在長時段中的總圖景，傳統研究方法的烏龜再努力，也永遠追不上司法的兔子；更難深入探究最高法院法官群體審判思維的模塊要素，一塊磚頭研究得再仔細，仍可能對整座大廈的結構一無所知。
　　相較於現有研究成果，本文的創新主要體現在研究方法上，以四元結構梳理和分析最高法院三十年來全部民事判決，在此基礎上總結民事審判思維以及審判規律，這在國內尚屬首次。這一研究有如下四個特徵：覆蓋範圍廣，時間跨度長，研究方法新，理論張力強。覆蓋範圍廣，是指研究對象包括最高法院迄今公布的全部民事判決，把以往民事判決的類型化研究，推進到全口徑研究的更高層麵；時間跨度長，是指研究案例上溯1985年5月起，下至2014年12月止，曆時整整三十年；研究方法新，是指突破瞭現有實務和理論方法的局限，提齣瞭四元結構作為新的理論分析框架，以此統攝最高法院全部民事判決，涵蓋案件審理主要環節；理論張力強，是指四元結構本身脫胎於民法理論，既是民法理論的方法論錶達，也是民法思維的邏輯構造，其強大的理性思辨力，與萬花筒般的司法現實之間，構成必要的張力，二者未來的互動將演繹豐富的可能性。
　　鑒於案例庫數量巨大，加之這一研究方法本身，對首創者的識見和意誌均要求極高，筆者雖竭盡全力，但兼受學識、專業和精力所限，學術勇氣有餘，學術水平有限，故本項實證研究尚存諸多不足，尤其在個案的法理生成路徑、案例之間的內在機理關聯、審理模式的曆史節點轉換、法官心證判斷的識彆依據等深層次領域，均無力涉及或淺嘗輒止，一定程度上限製、削弱瞭本書的學術價值和理論品質。對此，筆者完全有自知之明，將正視不足與缺陷，並以此為動力，聽從命運的召喚，繼續投入於這項永無止境的研究事業。

作者簡介

　　硃蘭春，男，1968年齣生，安徽蚌埠人，法學博士，中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員，北京大成律師事務所高級閤夥人。

目錄

內容簡介 / 1
前言 / 1
導論四元結構：民法理論的方法論錶達
一、問題的提齣 / 1
二、現有研究方法分析 / 5
1.實務研究方法 / 6
2.理論研究方法 / 12
3.現有方法的優點和局限 / 15
三、四元結構分析法 / 22
1.邏輯起點：法的重新理解 / 24
2.邏輯中介：迴歸民法理論 / 32
3.邏輯終點：民法理論的方法論錶達 / 36
4.理論觀點與司法統計 / 46
5.體例說明 / 50
第一章界定民事主體
一、主體資格的司法擴張 / 59
二、主體資格的擴張依據 / 64
三、適格當事人的審查標準 / 70
1.直接權利義務 / 70
2.閤同相對性 / 79
3.當事人的選擇 / 85
4.以工商登記為準 / 88
5.以資質為準 / 94
6.以專營製度為準 / 100
7.依中央文件為準 / 101
四、幾種特殊主體的確定 / 103
1.分支或內設機構 / 103
2.吊銷營業執照和破産企業 / 107
3.籌備處、組委會、指揮部等臨時機構 / 111
4.外國代錶處 / 116
5.職工持股會 / 118
6.業主委員會 / 120
7.國傢機關 / 123
五、分析與評論 / 128
附錄一地方政府的民事主體資格認定：以最高法院椒江大橋航道通行權案為例/ 133
第二章判斷法律行為
一、審查訴訟請求 / 142
1.不告不理原則 / 142
2.訴訟請求的識彆、釋明與選擇 / 153
二、查明案件事實 / 161
1.待查事實的影響因素 / 162
2.無法查明事實的處理方式 / 170
3.客觀事實與法律事實的區分 / 176
4.客觀事實與法律事實間的搖擺：以土地使用證為例 / 182
5.法律事實與法律事實的衝突：以民刑交叉證據為例 / 186
6.視為與推定 / 189
三、定性法律關係 / 202
1.性質決定審理方嚮 / 202
2.不同法律關係能否閤並審理 / 214
3.法律關係的內外之彆 / 220
4.法律關係的流變與轉化 / 225
四、認定行為效力 / 231
1.區分成立與有效 / 231
2.法院能否主動審查閤同效力 / 233
3.影響效力的主要因素 / 237
4.閤同效力：漸寬與反復 / 260
5.論無效閤同 / 278
五、分析與評論 / 290
附錄二從閤同成立之訴到閤同效力之訴：以最高法院布吉公司股份代理轉讓閤同案為例/ 298
第三章保障民事權利
一、物權 / 312
1.物權確認基本原則 / 312
2.關於物權追及力 / 325
3.土地與房屋分彆確權 / 329
4.集體土地流轉問題 / 332
5.幾類特殊物權歸屬 / 333
6.擔保物權若乾問題 / 337
7.相鄰權 / 346
二、股權 / 349
1.工商登記與股權認定 / 349
2.審批手續與股權認定 / 354
3.齣資與股權認定 / 356
4.股權行使諸問題 / 359
三、債權 / 362
1.債權債務轉移 / 364
2.代位權與撤銷權 / 366
3.外部善意債權人 / 369
4.外部過錯債權人 / 374
四、知識産權 / 378
1.司法保護取嚮 / 379
2.平衡與限製 / 395
五、民事權益 / 402
六、分析與評論 / 407
附錄三從利益平衡到禁止權利濫用：以最高法院采樂商標案為例/ 414
第四章劃分民事責任
一、主體性質與責任歸屬 / 429
1.職務行為 / 429
2.管理過錯 / 435
3.個人行為 / 438
二、各方責任的分彆認定 / 439
1.違約中的責任認定 / 439
2.侵權中的責任認定 / 455
3.公平中的責任分擔 / 466
三、民事責任的連帶與擴張 / 469
1.惡意串通 / 469
2.掛靠關係 / 471
3.追加開辦單位 / 474
4.驗資等中介機構責任 / 477
5.人格混同或否定 / 480
四、民事責任的加重、減輕和免除 / 483
1.加重 / 483
2.減輕 / 486
3.免除 / 488
五、強製執行中的民事責任 / 501
六、分析與評論 / 509
附錄四非訴行政執行的閤法性審查：以最高法院普華凱達公司執行監督案為例/ 519
結論 / 523
一、四元結構是統攝宏觀司法資源的有效理論工具 / 523
二、最高法院的審判思維已相對成型並正在轉型 / 528
三、司法實踐是最高法院審判思維相對成型的最終塑造者 / 535
四、相對成型的最高法院審判思維，尚不穩定和不確定 / 540
五、審判思維的未來走嚮，受製於最高法院復雜多元的功能定位 / 546
參考文獻 / 553
後記 / 571
補記 / 575

精彩書摘

　　據筆者不完全統計，從1985年5月至2014年12月，最高人民法院通過齣版公報、各類審判指導叢書、年度裁判文書匯編等紙質媒體方式，共公布瞭約4540餘件裁判文書或典型案例。其中，絕大多數是各類民商事案件(含執行案件)，而且大多數是由最高人民法院自己審理的民商事案件。如《中華人民共和國最高人民法院判案大係》共十五捲，除第十四捲為行政案件外，其他十四捲全部為最高人民法院審理的民商事案件。[*該導論修訂後，刊於梁慧星主編：《民商法論叢》(第58捲)，法律齣版社2015年版。
　　資料來源：《最高人民法院公報》(1—218期)；最高人民法院於2000年至2003年公布的年度裁判文書匯編；最高人民法院各民事審判庭編輯的《審判參考》、《指導案例》、《案件解析》等叢書；《中華人民共和國最高人民法院判案大係》(十五捲)；截至2014年12月24日，最高人民法院先後公布的九批指導性案件；以及最高人民法院中國應用法學研究所編著的《人民法院案例選》。此外，最高人民法院機關報刊《人民司法》和《人民法院報》，也刊登零星的最高人民法院審理的案件。據統計，截至2011年2月，剔除重復部分，最高人民法院共公布案例或裁判文書約4200件，數據資料參見劉德權主編：《最高人民法院裁判意見精選·前言》(上冊)，人民法院齣版社2011年版，第3頁。另據筆者統計，此後至2014年12月，在紙質媒體上，《最高人民法院公報》又新公布民事案例158件，最高人民法院各民事審判庭又新公布約210件，以上閤計共公布民商事案例約4568件。
　　即便是在《最高人民法院公報》上刊登的下級法院審理的裁判文書或典型案例，也是經過最高人民法院審判委員會嚴格審定而精選齣來的，具有典型性、真實性、公正性和權威性，因為公報本身就有很高的準確性、適用性和指導性，所刊登的案例直接反映瞭最高人民法院的司法立場、法律見解和實務觀點。[《最高人民法院公報》編輯部編：《中華人民共和國最高人民法院公報全集(1985—1994·齣版說明》，人民法院齣版社1995年版；《最高人民法院公報》編輯部編：《最高人民法院公報典型案例和司法解釋精選(1993。7—1996。6)·編輯說明》，中國法製齣版社1996年版；周偉編著：《人民法院審判觀點匯纂：最高人民法院公報民商事案例(1985—2010)·序言》，北京大學齣版社2011年版。
　　
　　此外，自2013年7月1日起，最高人民法院開始在機關內部實施本院裁判文書上網公布製度。據權威媒體公開報道，2013年1月1日至11月30日，最高人民法院共製作判決書、裁定書、決定書2501篇，上網公布2293篇，占91。7%，僅有208篇因具有法定情形，經審批不上網或暫不上網公布。[唐亞南：《深化審判管理：彰顯公平正義》，《人民法院報》2014年3月8日。
　　另根據最高人民法院院長周強在十二屆全國人大第二次會議所作的工作報告，最高人民法院建成“中國裁判文書網”後，公布最高人民法院生效裁判文書3858件。[《人民法院報》2014年3月18日。
　　另據筆者逐篇檢索研讀，最高人民法院在網上公布的該院裁判文書，大部分屬於民商事領域，截至2014年12月31日，僅網上公布的民事判決或裁定書即超過3400件，且基本係首次公開。此外，根據公開資料，2003年時，最高人民法院進入實質性審判的案件即在3000件以上。[傅鬱林：《論最高法院的職能》，《中外法學》2003年第5期，第591頁。
　　而僅在2008年度，最高人民法院受理的案件數量更是突破一萬件。[最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院審判經驗集萃(序)》，人民法院齣版社2009年版，第1頁。”
　　根據經驗判斷，其中絕大多數也屬於民商事案件。此後，雖然最高人民法院未正式發布過受案數據，但從其多次以司法解釋的方式，修改案件受理標準，且不斷提高高級法院的案件受理標準，以減少對最高人民法院的案件湧入這一點，即不難推斷，最高人民法院每年審理的各類民商事案件，其絕對數相當可觀。隨著網上強製公布裁判文書製度，以及按月公布典型案例製度的實施，最高人民法院今後公布的民事判決或案例數量，將會呈現爆炸式增長趨勢。
　　可以說，曆經三十年的日積月纍，最高人民法院已經公布的民商事裁判文書，與有數百年傳統的判例法國傢相比，雖還算不上汗牛充棟，但也非常龐大駁雜，而且將會繼續迅速膨脹。這是一座蘊藏豐富的智慧寶庫，然而，礦藏再豐富，也不能自動齣産成品。這也是一個壓力山大的現實挑戰，法律人似乎再努力，也有如誇父追日，擺脫不瞭被海量案例吞沒的無力感，始終無法從總體上把握案例研究的全局，更談不上對審判規律的完整認識與可靠總結。固然，裁判文書公開後，每一個法律人都應該關注和運用法律大數據，讓法律的研究與決策更為科學。但是，僅僅依靠計算機檢索技術，並不能真正解決這個問題。關鍵詞的索引，模糊查詢的技術，至多能做到個案的類型化，但類型與類型之間，套用馬剋思的比喻，仍是一袋馬鈴薯與另一袋馬鈴薯之間的關係，[馬剋思：《路易·波拿巴的霧月十八日》，《馬剋思恩格斯文集》第2捲，第566頁，人民齣版社2009年。
　　而再多的馬鈴薯，也僅僅是簡單的相加，理論上並沒有真正打通，相互間甚至沒有外在的關聯，更不要說內在的聯係瞭。用笛卡爾的話說，“特殊加上特殊還是特殊，不能成為普遍，必須用一種本身就是普遍的東西貫穿進去，纔能去僞存真，把特殊的東西統率為一體，成為普遍。”[[法笛卡爾：《談談方法》，王太慶譯，商務印書館2000年版，第xviii頁。
　　所以，技術再發達，也不能改變工具性的輔助地位，也不能代替法律人的理性思維，正如英美國傢證據法學傢所述：“計算機在數據檢索和分類方麵可以提供幫助，但沒有一種程序已被或可能被開發齣來，用來代替人類獨有的想象推理。”[[美特倫斯·安德森、戴維·舒姆、[英威廉·特文寜：《證據分析》(第二版)，張保生、硃婷、張月波等譯，中國人民大學齣版社2012年版，第72頁。
　　對此，邏輯大傢哥德爾早就得齣研究結論，“在數學上，心比計算機更優越。”[[美王浩：《邏輯之旅：從哥德爾到哲學》，邢滔滔、郝兆寬、汪蔚譯，浙江大學齣版社2009年版，第15頁。
　　數學尚且如此，遑論法學？！
　　怎麼辦？是聽任繼續盲人摸象，滿足於一孔之見，眼睜睜被時代淘汰，還是敢於跳齣三界，緻力於一覽眾山，而不惜蚍蜉撼樹？呼嘯而至的大數據時代，使得法律人驟然麵臨哈姆雷特式的兩難：生存，還是死亡，這是一個問題！筆者認為，比起學界熱衷的所謂“認真對待權利”[[美羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書齣版社1998年版。
　　，這個問題纔是邏輯在先的真問題！因為不把整個框架搞清楚，個彆的權利追求沒有意義，無論得失與否，注定是偶然現象。對此，經典作傢早就指齣，必然性總是通過偶然性開闢道路的，而不是恰恰相反。[《馬剋思恩格斯全集》第20捲，人民齣版社1956年版，第337頁。
　　因此，如何有效地分析和利用這批珍貴的司法資源，進一步揭示法官思維，總結認知模式，探索審判規律，在此基礎上理清法理脈絡，反哺司法實踐，廓明前進方嚮，乃至於形成學術共識，提高研究水平，推動法治文明，是擺在每一個有使命感的理論和實務工作者麵前沉甸甸的任務。
　　我國古典文學泰鬥吳小如先生曾說過，任何科研工作，務必清楚其目的和意義，這樣纔會有動力和後勁。[《學者吳小如》編輯小組：《學者吳小如》，北京大學齣版社2012年版，第321頁。
　　的確如此，認識到位瞭，纔會有熱情，正如德國社會學大師韋伯所述，“無論什麼事情，如果不能讓人懷著熱情去做，那麼對於人來說，都是不值得做的事情。”[[德馬剋斯·韋伯：《學術與政治》，馮剋利譯，生活·讀書·新知三聯書店1998年版，第24頁。
　　筆者明知不可為而為之，正是基於這一強烈的問題意識，以及由此種認識産生的動力驅使，故不計成敗，孜孜以求，力圖有所突破和建樹，並為後來者提供一點可資藉鑒的實證材料。
　　工欲善其事，必先利其器。正如康德所提示的，理性在從事批判之前，首先必須完成對自身的批判，以澄清自身，避免錯誤。[[德康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯、楊祖陶校，人民齣版社2004年版，第18~19頁。
　　同樣，相較於研究對象，研究方法也應當先行。先行的第一步，就是對研究方法的自我反省或自我批判，因為“方法並不是外在的形式，而是內容的靈魂和概念。”[[德黑格爾：《精神哲學——哲學全書·第三部分》，楊祖陶譯，人民齣版社2006年版，第12、13頁。
　　而在法學領域，“法學方法是民法理論的活的靈魂，”[王利明：《民法案例分析的基本方法探討》，載《判解研究》2003年第4輯，第4頁。
　　適應於時代的發展，以及不同的研究對象，法學研究方法可以而且應當苟日新，日日新，又日新。[中華孔子學會：《中華文化經典基礎教育誦本·大學選》，高等教育齣版社2004年版，第51頁。
　　……

前言/序言

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