【指導性案例】 以高人民法院指導性案例、公報案例為主，同時，精選瞭個彆高人民法院直接裁判的具有指導性的案例。

　　【裁判規則】 通過對案件爭議焦點所涉法律問題進行評析，形成裁判結論所確立的規則，對法官在同類案件中認定事實、適用法律具有啓發、引導、規範和參考作用。

　　【理解與適用】以超個案審判的視野，研究案例所體現的法律規則、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心價值，達到將裁判規則適用於類案的效果。

　　【法律拓展】 對相關理論問題進行梳理和深入探討，全麵闡釋裁判規則的精髓，拓寬法官、檢察官、律師等法律工作者發現問題、解決問題的渠道

　　本書對於民事糾紛的可訴性、訴訟標的、案由、管轄權異議、適格當事人、案件的受理、調解書的再審、執行和解、刑民交叉案件的處理等方麵進行瞭深入闡釋，明確瞭有關於民事訴訟的裁判規則，解答瞭民事訴訟中常見的疑難問題。第二版根據《民法總則》進行瞭全麵修訂。

江必新(高人民法院黨組書記、副院長、審判委員會委員)

何東寜(高人民法院審判員)等著

　　Contents

　　章 閤同原則

　　規則1(閤同法的適用範圍)法人響應政府號召介入市政建設，政府單方取消優惠政策的行為，不屬於閤同法調整/

　　【規則理解】

　　一、閤同法上的主體 /

　　(一)實體法上確定的民事主體 /

　　(二)程序法上確定的民事主體 /

　　二、平等主體的判斷 /

　　(一)一般民事主體的平等性 /

　　(二)特彆法人從事民事活動主體平等性的把握 /

　　【拓展適用】

　　一、閤同法的調整對象 /

　　(一)閤同法所調整的空間範圍 /

　　(二)閤同法所調整的事項 /

　　二、行政閤同 /

　　(一)行政閤同的法律特徵 /

　　(二)行政閤同的主要類型 /

　　(三)行政閤同與民事閤同 /

　　(四)行政閤同案件的處理 /

　　【典型案例】大慶市振富房地産開發有限公司與大慶市人民政府債務糾紛案 /

　　規則2(閤同相對性原則)因第三人的行為緻使債權不能實現，債權人不能嚮第三人請求排除妨害，或要求第三人對債務承擔連帶責任/

　　【規則理解】

　　一、閤同相對性原則的內涵 /

　　(一)大陸法係債的相對性含義 /

　　(二)英美法係閤同相互關係規則的含義 /

　　(三)我國閤同相對性的內涵 /

　　二、閤同相對性在我國閤同法中的具體體現 /

　　(一)由第三人履行的閤同 /

　　(二)嚮第三人履行的閤同 /

　　【拓展適用】

　　一、閤同相對性的效力擴張 /

　　(一)租賃權的物權化 /

　　(二)披露製度的確認 /

　　(三)債的保全製度 /

　　二、閤同相對性原則在建設工程施工閤同中的突破 /

　　(一)工程質量責任追究 /

　　(二)實際施工人利益保護 /

　　【典型案例】大連渤海建築工程總公司與大連金世紀房屋開發有限公司、大連寶玉房地産開發有限公司、大連寶玉集團有限公司建設工程施工閤同糾紛案 /

　　規則3(公平等價原則)當事人雙方約定提成費是否過高，應考量投入與收入的數額，以公平原則進行衡量/

　　【規則理解】

　　一、等價有償原則的界定 /

　　二、等價有償原則的價值 /

　　三、等價有償原則的運用 /

　　(一)成本的計算 /

　　(二)收入的計算 /

　　四、等價有償原則的缺陷 /

　　【拓展適用】

　　一、公平原則的基本內容 /

　　二、公平原則的適用 /

　　(一)規製民事主體 /

　　(二)規製解釋規則 /

　　(三)規製不當得利 /

　　(四)規製情事變更 /

　　(五)規製公平責任 /

　　三、公平原則的發展 /

　　【典型案例】安徽省福利彩票發行中心與北京德法利科技發展有限責任公司營銷協議糾紛案 /

　　規則4(顯失公平與商業交易)閤同約定標的物價格比當時當地的同類標的物交易價格有所上漲，屬於閤同當事人應當預見的商業交易/

　　【規則理解】

　　一、顯失公平的概念及起源 /

　　(一)大陸法係的顯失公平製度 /

　　(二)英美法係的“不正當影響”製度 /

　　(三)我國顯失公平的涵義 /

　　二、顯失公平的構成要件 /

　　(一)關於顯失公平構成要件的理論之爭 /

　　(二)構成要件之分析 /

　　三、顯失公平與情勢變更之區分 /

　　【拓展適用】

　　一、可撤銷閤同的價值 /

　　(一)可撤銷閤同的內涵 /

　　(二)撤銷閤同與無效閤同的區彆 /

　　二、可撤銷閤同的類型 /

　　(一)重大誤解 /

　　(二)欺詐、脅迫、乘人之危 /

　　三、可撤銷閤同的法律後果 /

　　【典型案例】福建三木集團股份有限公司與福建省泉州市煌星房地産發展有限公司商品房預售閤同糾紛案 /

　　第二章 閤同效力

　　規則5(新法對閤同效力確定的影響)閤同效力的認定原則上適用行為時的法，在終審判決作齣之前，新法與舊法確定閤同效力的規定不同的，應適用認定閤同有效的法/

　　【規則理解】

　　一、法不溯及既往原則的理解與適用 /

　　(一)法不溯及既往原則概述 /

　　(二)法不溯及既往原則的適用規則 /

　　二、閤同違反強製性規定時的效力認定 /

　　【拓展適用】

　　一、法不溯及既往原則的適用 /

　　(一)法不溯及既往原則的基本內涵 /

　　(二)法不溯及既往製度的法理基礎 /

　　(三)法律不溯及既往原則的例外 /

　　二、閤同無效的認定規則 /

　　(一)閤同無效概述 /

　　(二)閤同無效的情形 /

　　(三)閤同無效的法律後果 /

　　(四)正確處理閤同無效與惡意抗辯的關係 /

　　【典型案例】安徽省福利彩票發行中心與北京德法利科技發展有限責任公司營銷協議糾紛案 /

　　規則6(對內管理行為與閤同效力)針對特定主體的對內管理行為、不涉及公共利益的規定，不屬於效力性強製性規定，違反該規定不能導緻閤同無效/

　　【規則理解】

　　一、行業內部管理規定對閤同效力的影響 /

　　二、閤理提示對格式條款效力的影響 /

　　三、格式閤同條款的解釋規則 /

　　【拓展適用】

　　一、效力性強製性規定的認定 /

　　(一)國外和相關地區關於強製性規定的立法例 /

　　(二)效力性強製性規定的把握 /

　　二、格式閤同中免除閤同條款提供一方責任的條款的效力問題 /

　　【典型案例】梅州市梅江區農村信用閤作聯社江南信用社訴羅苑玲儲蓄閤同糾紛案 /

　　規則7(閤同標的對閤同效力的影響)當事人以同一標的先後與他人簽訂兩個協議，協議內容均不是僅法律規定，不能因前協議有效而認定後協議無效，或認定前、後協議存在效力上的差異/

　　【規則理解】

　　一、就同一標的簽訂的不同閤同的效力具有獨立性 /

　　二、就同一標的簽訂的不同閤同的效力具有平等性 /

　　三、就同一標的簽訂的不同閤同的履行規則 /

　　四、就同一標的簽訂的不同閤同的責任承擔 /

　　【拓展適用】

　　一、閤同標的對閤同效力影響的傳統觀點及其麵臨的挑戰 /

　　二、我國閤同標的對閤同效力影響相關規定的演變 /

　　三、閤同標的不能對閤同效力的影響 /

　　【典型案例】浙江金華市自來水公司訴江西三清山管委會聯營建設索道糾紛案 /

　　規則8(欺詐行為與閤同效力)經過雙方認可的閤同時間倒簽，且不損害第三方利益的，不能認定一方具有欺詐行為/

　　【規則理解】

　　一、民事欺詐概述 /

　　二、欺詐的構成要件 /

　　(一)主觀要件：欺詐一方當事人具有欺詐故意 /

　　(二)客觀要件 /

　　三、實踐中應注意的幾個問題 /

　　(一)正確區分欺詐與通謀虛僞 /

　　(二)判斷欺詐行為應當考慮的因素 /

　　(三)受欺詐一方當事人的過失不影響欺詐的認定 /

　　【拓展適用】

　　欺詐的法律後果 /

　　【典型案例】廣州華僑投資公司訴江蘇長江影業有限責任公司影片發行權許可閤同糾紛案 /

　　規則9(顯失公平閤同之效力)認定閤同顯失公平應結閤當事人雙方權利義務是否對等、一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或者交易習慣等因素考量/

　　【規則理解】

　　一、顯失公平規則概述 /

　　(一)顯失公平規則的興起 /

　　(二)顯失公平的內涵 /

　　(三)顯失公平規則是閤同法公平原則的體現 /

　　二、顯失公平的構成要件 /

　　(一)概述 /

　　(二)顯失公平的主觀要件 /

　　(三)顯失公平的客觀要件 /

　　【拓展適用】

　　一、顯失公平規則在適用上的限製 /

　　二、閤同主體對顯失公平規則適用的影響 /

　　三、顯失公平規則之補充適用原則 /

　　四、顯失公平與乘人之危的關係 /

　　【典型案例】天津開發區傢園房地産營銷有限公司與天津森得瑞房地産經營有限公司特許經營閤同糾紛案 /

　　規則10(惡意串通所訂閤同之效力)當事人之間惡意串通簽訂閤同，損害第三人利益的，第三人有權提起確認閤同無效之訴/

　　【規則理解】

　　一、惡意串通訂立閤同概述 /

　　二、惡意串通行為的構成要件 /

　　(一)主觀要件 /

　　(二)客觀要件 /

　　三、惡意串通行為的法律後果 /

　　【拓展適用】

　　一、惡意串通與通謀虛僞錶示 /

　　(一)對我國惡意串通規定的梳理 /

　　(二)通謀虛僞錶示的含義 /

　　(三)惡意串通與通謀虛僞錶示之比較 /

　　二、關於惡意串通立法的評析 /

　　【典型案例】陳全、皮治勇訴重慶碧波房地産開發有限公司、夏昌均、重慶奧康置業有限公司閤作開發房地産閤同糾紛案 /

　　規則11(代理權的認定)公司的法定代錶人在對外簽訂閤同時已經被上級單位決定停止職務，但未辦理變更登記，公司以此主張閤同無效的，人民法院不予支持/

　　【規則理解】

　　一、無權代理與無權代理的閤同 /

　　(一)無權代理 /

　　(二)無權代理的閤同 /

　　二、無權代理的效力歸屬 /

　　三、工商登記與錶見代理 /

　　規則12(錶見代理與無效閤同)無效閤同不應適用閤同法關於錶見代理的規定

　　——興業銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司藉款閤同糾紛案(《中華人民共和國高人民法院公報》2009年第11期，高人民法院 (2008)民二終字第124號民事判決書。 )

　　【裁判規則】

　　行為人沒有代理權、代理權或者代理權終止後仍以代理人名義訂立閤同，而善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有代理權的，該代理行為有效，被代理人應按照閤同約定承擔其與相對人之間的民事責任。如果閤同係以閤法形式掩蓋非法目的，則應依法認定為無效閤同，不應適用閤同法關於錶見代理的規定。

　　【規則理解】

　　一、錶見代理的內涵

　　(一)錶見代理的含義

　　錶見代理是指代理人雖無代理權，但善意相對人客觀上有充分理由相信其有代理權，並基於此信任而與代理人為民事法律行為，其行為後果直接歸屬於被代理人的製度。(劉有東主編：《閤同法精要與依據指引》，北京大學齣版社2011年版，第58頁。)錶見代理製度始於1900年的德國民法，其目的主要是為保護善意相對人的閤法權益、促進交易效率和安全。錶見代理在各國民法上均有規定，例如《日本民法典》第109條規定：對第三人錶示授予他人以代理權意旨者，於代理權範圍內，就該他人與第三人之間實施的行為，負其責任。第110條規定：代理人實施其權限外的行為，如第三人有正當理由相信其有此權限時，準用前條規定。第112條規定：代理權之消滅，不得以之對抗善意第三人。《德國民法典》第170條規定：代理權以意思錶示通知第三人者，在授權人嚮第三人通知代理權消滅前，其代理權對第三人仍然有效。第171條第2款規定：代理權在未依代理權授予之同一方式撤迴前，代理權繼續有效。第172條第2款規定：授權書交還授權人或被宣告無效前，代理權繼續存在。我國地區“民法典”第169條規定：由自己之行為錶示以代理權授予他人或知他人錶示為其代理人而不為反對之錶示者，對於第三人應負授權人之責任。英美法係上的“不容否認的代理”製度([英]P.S.阿蒂亞：《閤同法概論》，趙旭東等譯，法律齣版社2002年版，第270頁。)與錶見代理製度類似。我國《民法通則》第66條規定：“本人知道他人以本人名義實施民事法律行為而不作否認錶示的，視為同意。”該規定可以視為被代理人默示授權的規定，但不屬於錶見代理，因為被代理人知道他人以其名義實施民事法律行為而不作否認錶示的，證明被代理人同意代理人的代理行為，代理人實際上享有代理權，而錶見代理的構成要件之一是代理人不享有代理權，因此，該規定不是關於錶見代理的規定。《閤同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立閤同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”該規定是我國關於錶見代理的規定，彌補瞭《民法通則》之不足。《民法總則》第172條規定：“行為人沒有代理權、代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。”

　　(二)錶見代理的價值

　　錶麵看，錶見代理製度將善意第三人利益置於優先於被代理人利益的地位，體現瞭法律對善意相對人利益的傾斜，實際上，錶見代理製度保護的是交易安全與效率，優先保護的是社會整體利益。錶見代理製度對特定情況下的無權代理行為予以瞭肯定，使各方當事人所實施的代理行為所産生的結果處於一種穩定的狀態，切實維護雙方已取得的新利益，維護代理製度的信用，從而維護民事主體在市場經濟活動中的閤法權益，鼓勵交易，維護交易的安全。閤同法上的交易安全是交易環境應當有的一種確定狀態,亦即交易者基於對交易行為閤法性的信賴及對交易行為效果確定性的正當期待而進行的交易,應當獲得法律的肯定性評價,否則,交易活動便會因其過分的危險和不確定而迫使交易者過分謹慎,從而其從事交易的積極性。實質上,交易安全的保護對象為交易秩序即社會整體利益,而此種保護,則通常以犧牲某種個人利益為代價。而錶見代理製度,則是以犧牲本人(無權代理之“被代理人”)利益為代價,通過側重保護善意第三人的利益達到保護交易安全的目的。(尹田：《我國新閤同法中的錶見代錶製度評析》，載《現代法學》2000年第5期。)

　　二、錶見代理之構成要件

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　　三、錶見代理的效力

　　根據《民法總則》第172條規定：“行為人沒有代理權、代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。”錶見代理的效力主要體現在三個方麵：

　　(一)錶見代理對被代理人産生有權代理的效力

　　被代理人應受錶見代理人與相對人之間實施的民事法律行為的約束，享有該行為設定的權利並履行該行為設定的義務，被代理人不得以行為人無代理權、代理權和代理權已終止為抗辯，亦不得以行為人有故意或過失為理由或者自己無過失為抗辯，而須承受錶見代理人所為民事行為的後果。

　　(二)相對人有選擇權

　　錶見代理製度係為保護善意第三人及交易安全而設，且在錶見代理中相對人善意無過錯，故相對人對該代理行為的法律後果有選擇權，既可主張狹義的無權代理，亦可主張錶見代理。但此種選擇應以一次為限，且被代理人有催告權，催告相對人在閤理時間內作齣選擇，以免法律關係處於不穩定狀態。此外，因錶見代理製度以保護善意第三人及交易安全為目的，故在相對人不主張錶見代理的情況下，被代理人或無權代理人不得主張錶見代理。(魏振瀛主編：《民法》，北京大學齣版社、高等教育齣版社2007年版，第189頁。)

　　(三)錶見代理人可能承擔賠償責任

　　錶見代理對被代理人産生有權代理的效力，因此，錶見代理人所為法律行為在被代理人及相對人之間發生法律效力，錶見代理人則退齣該法律關係。如果被代理人因錶見代理而受到損害的，有權要求錶見代理人賠償損失。

　　【拓展適用】

　　錶見代理製度是犧牲被代理人利益，從而保護善意相對人利益及交易安全。在司法實踐中，行為人與相對人的行為是否構成錶見代理，對當事人各方的利益影響巨大，在個案中如何平衡各方利益，如何判斷各方當事人對錶見代理的影響，往往是影響案件審理的關鍵因素。在錶見代理中，行為人明知無代理權而以被代理人名義為民事行為，主觀上具有過錯，但在認定錶見代理時還應當考慮相對人及被代理人過錯。

　　一、相對人過錯對錶見代理的影響

　　關於錶見代理的主觀要件，有學者認為僅須相對人善意，有學者認為不僅須相對善意還須相對人無過失。筆者認為，相對人惡意的情況下，即在相對人明知行為人無代理權的情況下不構成錶見代理。但如果相對人雖不知行為人無代理權，但其不知係因自身過失導緻，亦不構成錶見代理。根據《民法總則》第172條、《閤同法》第49條的規定，相對人有理由相信行為人有代理權的，方可構成錶見代理。即相對人在行為時必須對行為人是否有代理權盡到應盡的注意義務，如果其未盡該注意義務，因疏忽大意而不知行為人無代理權，則不屬於“有理由相信行為人有代理權”，不構成錶見代理，相對人隻能要求行為人承擔責任，不能直接嚮被代理人主張權利。

　　二、被代理人過錯對錶見代理的影響

　　關於錶見代理是否應當以被代理人有過錯為要件，學界爭論較大，並據此形成瞭“單一要件說”和“雙重要件說”兩種針鋒相對的觀點。一般來說，錶見代理的産生與被代理人的過錯有關，例如，被代理人管理製度的混亂，導緻公章介紹信等被他人利用或者冒用，或者被代理人知道行為人以其名義與第三 *高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用·閤同捲一（閤同原則、履行、解除、違約責任 第2版） 下載 mobi epub pdf txt 電子書