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內容簡介

《清華金融法律評論》收錄瞭“青衿商法論壇”第*期“金融控股公司”、第二期“資管計劃”、第三期“金融科技”、第四期“資産證券化” 和第七屆海峽兩岸商法論壇“操縱金融市場”的優秀論文。《評論》成為清華大學商法研究中心和商法學科在金融法律問題研究方麵的陣地和窗口。

作者簡介

硃慈蘊：清華大學法學院教授、博導，清華大學商法研究中心主任。現任中國法學會商法學研究會常務副會長、*高人民法院特邀谘詢員、上海證券交易所第*屆上市公司信息披露谘詢委員會委員。研究方嚮為商法和經濟法。成果包括《公司法人格否認的法理研究》（專著）。論文五十餘篇。

目錄

金融控股公司
論我國金融控股公司的法律治理
硃慈蘊 劉勝軍
韓國金融控股公司的發展現狀及局限
——銀行主導型金融控股集團體係的形成路徑
［韓］金鎮亨
我國金融集團內部關聯交易的監管不足及完善
張彬
資管計劃：天使還是魔鬼
論資管計劃的興起
——企業形態競爭及其規製視角
張笑滔
金融科技和監管科技
信用製度視角下的區塊鏈技術
趙磊
從社會企業與金融消費者保護之觀點評析
颱灣地區監理沙盒法製
林盟翔
監管沙盒
英國金融行為監管局/著 劉誌堅 李燕 虞邦幸/譯
收益權資産證券化
不動産收益權資産證券化的典型交易結構與基礎法律關係
許進勝
收益權資産證券化破産隔離的法律研究
鄭韶昉
金融市場中的操縱
評釋炒作聯德電子股票案的司法判決
——分析颱灣地區“證券交易法”第155條
意圖抬高股價的要件
廖大穎
衝洗買賣之構成要件分析
——颱灣地區衝洗買賣規範之沿革及實務發展
王誌誠
新型證券市場操縱行為的法律規製路徑
——以股份迴購型操縱為視角
硃慶
反思操縱證券、期貨市場罪的犯罪實質：法律與經濟分析
謝傑
迴聲
想象的注冊製
瀋朝暉

前言/序言

序一
硃慈蘊
為什麼我的眼裏常含淚水？因為我對這土地愛得深沉。
——艾青《我愛這土地》
清華大學商法研究中心（以下簡稱清華商法中心）和商法學科在《商事法論集》（以下簡稱《論集》）的基礎上，今年推齣一本新的學術性文集《清華金融法律評論》（以下簡稱《評論》）。商事法和金融法是清華商法中心與商法學科的兩個明確的研究重點。這既是清華商法中心的傳統研究優勢的自然延續與水到渠成之事，也是商法中心上下一心、迎接新時代新金融挑戰的努力結果。一方麵，清華商法中心和商法學科具有研究金融問題的“基因”和研究基礎，另一方麵，2007年金融危機之後，“金融科技”“普惠金融”等金融前沿問題湧現，對金融法問題的研究需要愈加迫切，特彆是2017年第五次全國金融工作會議的召開標誌著中國的金融體製改革進入一個“深水區”。法學界尤其是商法學者被推到時代的風口浪尖。種種因素的疊加，使金融法成為清華商法中心和商法學科一個呼之欲齣、亟待明確的研究方嚮。
一
清華商法中心和商法學科為什麼要組織編寫《清華金融法律評論》？商法和金融法是什麼關係？許多非法律界人士可能對這些問題感到睏惑。商法是法學之學科範疇的概念。法學是古老的學問，在世界上最古老的大學中，曾隻有法學和神學兩個專業。經過上韆年的曆史，法學大緻分為憲法、行政法、民法、商法、經濟法、國際法等若乾子學科，不包含金融法。金融法或房地産法等是根據研究對象、研究興趣或研究專題這個標準而提齣的概念。研究金融法律問題可以是法學中的任何一個子學科，民商法學科或者經濟法學科的老師都可能關注金融問題。這就是為什麼在有的學校，研究金融法的力量集中在經濟法學科，而有的學校則集中在商法或者民商法學科，而還有一些學校又同時分布在民商法學科和經濟法學科。金融法研究與師資力量的學科分布差異是由每個學校法學院的曆史、學科格局、學科發展路徑不同所造成的。清華大學法學院研究金融法律問題的學者主要在商法學科。
無論是作為學科範疇的商法，還是以研究對象來劃分的金融法，二者的研究領域是高度重疊的。例如，當我們將商事活動與經濟金融現象的法律研究分為三大塊時，即商事組織法、商事交易法和監管法。在概念上，商法是調整平等商事主體相互關係的法律規範的總稱，側重於前二者；金融法則是研究金融領域的法律問題，側重於後二者，尤其是監管法。實踐中，商法的外延在不斷擴大。在統編的商法教科書中，商法的外延包括公司法、證券法、保險法、票據法、海商法、信托法、銀行法、破産法等。所以，有人說學科範疇中的商法概念是個“大商法”的概念，已經從商事組織法、商事交易法延伸至監管法。而監管法是金融法的主要考量點。金融法囊括瞭關於資金融通的所有法律規範，側重於研究商業中的資金融通問題，更側重於從監管的角度進行研究。商法和金融法是重閤的。而且，商法和金融法的“標簽”絲毫不能把學者局限在某一個領域或者某一個側重點。例如，商法學者中有很多是側重於研究金融領域的法律問題，還提齣瞭“金融商法”等概念，而金融法學者在研究監管法時往往必須把相關的商事交易結構厘清，監管的方嚮纔能明確。商法和金融法交融在一起。
商法和金融法交融在一起的更深層次的原因是商事組織法、商事交易法和監管法這三者在理解和解決一個具體問題時是交融在一起、相互影響的。隻有同時貫通這三個方麵，纔能真正解決問題和解釋現象。第一，監管對商事交易的影響越來越大。當代國傢不再是小國寡民時代中的守夜人角色，而是形成規製國傢的模式。政府對商事交易乾預的權力較大。當深入研究商事交易，會發現監管法對商事交易有著至關重要影響。比如，銀行法或者證券法中的監管規則，經常被區分為法效力性規定和管理性規定，前者將直接影響到銀行業或證券業的商事交易活動之效力。第二，監管法發揮作用的前提是穩固的商事交易的民商法基礎，不會導緻商事交易的重大法律風險。例如，研究錶明，商事交易中一些規則過於寬鬆是造成2008年美國金融危機的原因之一，如破産法所規定的金融機構破産時金融衍生品交易自動淨額結算規則，被認為是美國金融機構（如雷曼兄弟）風險與激勵不匹配的商事交易法根源。為瞭在監管上防範金融風險，必須在商事交易中改造相關的商事規則，以便使金融交易的民商法能夠發揮對金融商事交易正嚮利益激勵和反嚮風險防範。第三，商事組織法尤其是具有良好公司治理機製的公司是企業融資的前提。
商法學者和金融法學者是相嚮而行的。金融法學者在研究監管法時常常會進一步研究金融交易的商事結構和商事法律關係；而商法學者在繼續維持商法學界在商事組織法和商事交易法的傳統優勢和研究興趣之外，還常常跨越進入金融領域的交易問題和監管問題。商法是一個動態的、富有生命力的學科。
二
中國商法學科的開拓者和主要奠基人是已故的王保樹教授（1941~2015年）。王保樹教授是中國商法學研究會的創始會長（去世之前也一直擔任商法學會的會長），是我國著名法學傢、傑齣法學教育傢。王保樹教授是清華大學法學院復建後的首任院長，在清華建立瞭商法學科和商法研究中心，聚集和培養瞭一大批商法經濟法的人纔，清華大學商法研究中心和商法學科成為全國商法學研究的重鎮。王保樹教授的貢獻也涉及經濟法。
自王保樹教授創立清華大學商法研究中心與建立商法學科以來，清華大學商法研究中心已經走過瞭大約二十年的曆史。商法中心主辦《論集》、“二十一世紀商法國際論壇”“商事法專題研究文庫”“王保樹商法學優秀博士論文奬”“青衿商法論壇”等齣版物和定期活動。2017年再次策劃《評論》，明確將金融法確立為商法中心的重點研究領域。
第一，清華大學商法研究中心與商法學科的傳統中具有研究金融法律問題的基因與理論基礎。的確，清華大學商法研究中心與商法學科的傳統優勢是金融領域之外的商事組織法和商事交易法。然而，商法中心從未畫地為牢，把自己排除在金融之外。在發展過程中，商法中心不斷地以商事交易和商事主體為核心，嚮外拓展研究領域，解決經濟和金融發展的前沿和疑難問題。突齣錶現在人纔培育方麵，清華商法研究中心曆年博士論文題目中相當多的選題聚焦於金融領域的法律問題。理論基礎研究越強，對新金融之前沿問題的挖掘能力也會越強。清華大學商法研究中心和商法學科在商法方麵的深厚研究基礎，為捕捉和研究金融前沿問題奠定瞭很好的基礎。
第二，在科研成果方麵，清華大學商法研究中心在金融法的研究方麵已有一定規模。商法研究中心主編的“商事法專題研究文庫”已推齣近四十本商法方麵的專著，其中不乏對金融領域法律問題的研究專著，如關於金融商品交易反欺詐製度、保險代位、可保利益、金融信托中的受托人義務等；公司收購和公司治理領域的專著更是“商事法專題研究文庫”的重點領域。連續性的學術齣版物《論集》每一期中相當多的論文都是研究金融法問題。特彆是，2001年啓動的一年一度的盛會“21世紀商法論壇國際研討會”，至今已堅持17屆，殊為不易。“21世紀商法論壇國際研討會”曆屆的主題分彆為：“投資者利益保護”“全球競爭體製下的公司法改革”“公司收購：法律與實踐”“轉型中的公司法的現代化”“中美商法新發展”“實踐中的公司法”“非公司企業法製的當代發展”“公司重組：理論與實踐”“應對金融危機的金融法機製：機遇與挑戰”“公司法製結構性改革的前景”“經濟全球化中的公司治理與公司法一體化走嚮”“資本市場的創新發展與公司製度的深化改革”“公司自治與政府管製”“公司資本製度的再審視”“資本市場法製的現代化”“公司再造：法製與實踐”“融資創新與監管”。讀者可以發現，相當數量的研討主題是融資和金融領域的法律問題，不局限於傳統的商法領域。
第三，商法學科閤理的人纔梯隊為清華大學商法研究中心與商法學科研究金融法提供瞭充分的人力保障。目前商法研究中心的師資梯隊和知識結構中，已涵蓋金融法領域的絕大多數方麵。銀行法、證券法、信托法、破産法、公司治理、保險法、並購重組等涉及金融的法律均配備有“術業有專攻”的師資力量，每個學年這些老師都開設金融法方麵的課程。所欠缺的就是明確地將金融法研究作為一麵旗幟和研究方嚮鮮明地提齣來。《評論》的齣版將彰顯清華大學商法研究中心對金融法律問題的研究實力。這是其對於商法研究中心的第一個意義。
三
2016年以來，針對金融領域的新問題，清華大學商法研究中心及時舉辦論壇，倡導研究議程，進行金融法前沿問題的研討。首輯《清華金融法律評論》收錄瞭“青衿商法論壇”第一期“金融控股公司”、第二期“資管計劃”、第三期“金融科技”、第四期“資産證券化” 和第七屆海峽兩岸商法論壇“操縱金融市場”的優秀論文。這些論壇大多是清華大學商法研究中心策劃和組織的。在策劃“青衿商法論壇”的主題時，我們所構想的是要曆屆的主題要具有連續性，因此設計瞭“金融混業經營”與“影子銀行”的大主題，下麵再細分局部的議題。迴想起來，第一期“青衿商法論壇”於2016年8月召開，主題是金融控股公司。這也是“青衿商法論壇”的開壇儀式。8月底的北京鞦高氣爽，十分舒適。來參會的大都是各大院校法學院的青年學者。會議結束的當天傍晚，與會同人將下屆“青衿商法論壇”的主題定為“資管計劃：天使還是魔鬼”，並商定12月再聚北京。當時“資管計劃：天使還是魔鬼”的熱度尚未顯現。但由於2016年8月底到12月，“寶萬之爭”以及其他上市公司敵意收購的案例所造成的社會影響，“資管計劃：天使還是魔鬼”的論壇選題到12月時得到瞭熱烈的反響，論壇也空前的成功。因為“機會隻偏愛有準備的人”。2017年4月第三期“青衿商法論壇”的選題是“金融科技與監管前沿問題”。這屆論壇是清華商法研究中心與清華五道口金融學院聯閤舉辦，也非常成功。“青衿商法論壇”由此形成瞭“監管界—實務界—學界”三者對話的研討模式。2017年7月第四期“青衿商法論壇”的選題是“資産證券化”。這本是一個老題目，但是在PPP等政府融資新方式和收益權資産證券化大行其道的新背景下去探討一個老問題，也頗具有新的啓示和意涵。這些論壇雖然沿襲清華大學商法研究中心的傳統，均冠名以“商法論壇”，但商法的意涵和外延發生瞭變化，從商事主體法、商事交易法擴展到監管法。這是清華大學商法研究中心有意識地利用自身在基礎理論方麵的研究優勢去迎接新金融的挑戰。
四
《評論》的徵稿範圍是金融領域的法律研究成果，或者對法律規範富有啓示作用的一些金融實證研究。如前所述，金融法可以從商事組織法、交易法和監管法等多麵嚮進行研究。首輯《評論》收錄的金融法論文在這三個方麵都有所涉及。“金融控股公司”專題是與金融相關的商事組織法，“資管計劃”專題中同時有商事交易法和監管法，其餘的三個專題也是如此。當然，我更希望今後每一輯《評論》的主題更加集中。如果每一輯的《評論》都有一個專題研討和重大問題的科研攻關，那就更好瞭。這需要我們更好地策劃，提前科研、寫稿和組稿。
《評論》成為清華大學商法研究中心和商法學科在金融法律問題研究方麵的陣地和窗口。這有兩個方麵的意涵。第一，《評論》是由清華大學商法研究中心和商法學科主辦和主編，反映清華大學商法研究中心和商法學科對金融法前沿問題的把握和風格。第二，更重要的是，《評論》的作者群將有很大一部分是清華大學商法研究中心和商法學科的老師和學生們。首輯《評論》中大約三分之一的作者是清華大學商法研究中心的師生。
我們提齣《評論》的三個宗旨。
1.中國經驗。隻有在中國土壤中生發齣來的問題，我們纔有真切的感受。《評論》生長在中國的土壤中，服務於中國問題的解決。其立足點和觀察點是金融領域的中國現象和問題。分析、解釋和解決中國問題是學術的生命力之一。《評論》堅持這一點。民國時期的學術之所以瞭不起，一個很大的原因是當時的中國學者對中國社會、經濟、習慣法做瞭大量的調查，將中國經驗記錄和傳承，紮根於中國經驗之上。
2.世界學術。始於中國問題和中國經驗，不意味著視野的坐井觀天。國際學術界是一個大的學術共同體，共同為人類的知識纍積、學術增長、真理明晰貢獻各自的力量。中國學者不應隻滿足於“美國理論、中國經驗/數據”的簡單組裝，而是從中國的問題和經驗中，在共通的科學方法論的指導下，抽象地思考一些普遍性的問題和真理，追求世界性的學術，為國際學術共同體的建設貢獻自己的力量。
3.專業對話。專業對話指的是專業之間、學科之間的對話。美國大法官霍姆斯曾經說過，法律的生命不是邏輯而是經驗。在我國這樣一個同時受大陸法係和英美法係雙重影響的法製中，中國的法律研究是體係邏輯和實證經驗二者並重。金融法的研究一方麵是規範層麵的法邏輯、體係和適用等方麵的研究，另一方麵則要注重法律和金融之間的互生共生關係的研究，這就要求法學和金融學、經濟學的研究成果相互藉鑒。金融法律的研究，歸根結底是對人的行為的研究，需要考慮金融法律對人行為的引導，對經濟、社會所可能産生或已經産生的效果。而對人的行為的研究方麵，金融學、經濟學已經有豐富的成果，法學可以藉鑒之。這不僅僅是“經濟學診斷、法學開藥方”的法律工具主義，而且是在專業之間對話基礎上尋求對問題的全方位解決，更加注重發揮法律對人行為的作用，法學傢在重大公共政策議題（包括金融政策議題）上將有更加切閤實際、令人信服的聲音。
“中國經驗、世界學術、專業對話”當然不是中國學人的唯一範式，畢竟學術道路是多元的、百花齊放的，但它是我們組織編寫《評論》的一個理想。
經過努力，首輯《評論》終於麵世瞭。不管遇到多大的睏難，希望《評論》能夠堅持辦下去，堅持就會形成學術品牌。非常高興有機會與讀者分享自己的這些感想，也作為對《評論》的寄語。
硃慈蘊
2017年11月5日
於清華大學法學院明理樓

序二
　　首先祝賀《清華金融法律評論》問世！《清華金融法律評論》著眼於與金融發展有關的法律的觀察、評述和研究，是清華大學學科交叉的重要進展和成果，同時也一定會推動清華大學金融學科的研究和法學學科的研究，我們對此充滿瞭期待。
　　人類社會金融體係的發展，其實也伴隨著金融法律的發展，兩者息息相關。由於金融活動紛繁復雜，創新頻繁，往往會使其服務對象特彆是金融消費者置於信息不對稱且暴露於各種風險之中，這些風險如果管理不當，不但會損害消費者利益，風險的積纍更會造成大規模的金融和經濟危機，曆史上多次發生的金融危機都充分說明瞭這一點。
　　鑒於此，世界各國都非常重視金融法律體係的建設，希望既能保護創新，又能有效防範風險。近年來，隨著移動互聯網的普及、計算機技術的發展、大數據與人工智能等技術的突破，“金融科技”已成為全球普遍關注的行業，也成為金融創新的重要源泉。伴隨著金融與技術的深度融閤，以P2P網絡藉貸等為代錶的全新金融業務模式得以發展，以供應鏈金融、消費金融等為代錶的傳統金融業務模式也齣現瞭變革，技術被源源不斷地導入金融業，極大提高瞭服務效率，同時技術的應用使傳統金融風險的傳播速度加快和傳播範圍加大，不可避免地加劇瞭已有監管體製和創新模式的衝突。如何構建一個能對金融創新反應敏捷的監管係統，已經成為全球金融監管機構麵臨的普遍難題。
　　曆史經驗錶明，金融體係就是在創新和監管的互動中發展起來的，這其中需要監管體係對於創新實踐的持續跟蹤，建立與業界的充分溝通機製並及時迴應。以美國對P2P網絡藉貸和股權眾籌的監管為例。P2P網絡藉貸和股權眾籌雖然提供金融産品，但是業務模式實現瞭去中心化，因此業務主體已經不再被原有監管體係所覆蓋，對傳統監管帶來瞭挑戰。對於P2P網絡藉貸，美國證監會（the U.S. Securities and Exchange Commission,SEC）早在2008年就將其判定為證券發行，強調平颱的信息披露義務，為行業建立瞭嚴格的監管框架。隨後，美國網絡藉貸行業仍在迅速發展，具體體現在：行業規模不斷增長、參與主體不斷豐富、商業模式不斷創新、與傳統藉貸模式的差異不斷凸顯。麵對這一情況，美國監管機構對行業發展保持瞭持續關注，探討監管框架如何靈活應對網絡藉貸行業的迅速發展。2015年7月，美國財政部發布瞭“網絡藉貸市場意見徵求”，探討該行業的最近新變化，以及金融監管應該如何調整來保證這一新興行業的健康發展。2016年5月，根據意見徵求結果，美國財政部發布瞭白皮書《網絡藉貸市場的機遇與挑戰》，結閤美國網絡藉貸行業的發展和市場環境，進一步對監管措施提齣瞭建議。監管機構正是通過對創新型商業模式的高度關注和持續跟蹤，纔能保證創新和風險之間的有效平衡。
　　而對於股權眾籌，SEC通過頒布《JOBS法案》鬆綁原有法律監管體係，為創業企業融資提供瞭充分機會。而在《JOBS法案》正式生效之前，美國最具代錶性的股權眾籌平颱之一Angellist也主動與SEC進行瞭溝通。Angellist成立於2010年，通過Angellist平颱初創公司可以麵嚮閤格投資人募集天使資金。2013年3月26日，Angellist嚮SEC發齣瞭“尋求確認書”，詳細描述瞭自身的商業模式，請求SEC明確錶示：在Angellist沒有注冊為“經紀人—交易商”的情況下，SEC不會對Angellist的業務采取強製措施。兩天後，SEC對Angellist進行瞭迴復。迴復郵件根據Angellist對其商業模式的描述總結瞭若乾條關鍵因素，並明確錶示：在Angellist的商業模式與其所述的以上關鍵因素完全相符的情況下，SEC不會對其業務采取強製措施。SEC的及時迴復在一定程度上降低瞭Angellist及其同類型平颱的政策風險，在新法案實施生效之前為行業自律提供瞭參考。在監管政策生效之前，對業界擔憂的及時迴復既將風險置於可控範圍之內，也保證瞭創新實踐得以持續。
　　我們必須看到，中國的金融發展有其獨有的特點，但是這並不妨礙我們藉鑒其他國傢的金融立法和治理經驗。目前，我國已經成為全球金融科技發展最快的國傢，其發展路程對我國的金融創新和金融監管既有經驗，亦有教訓。始於2016年的“互聯網金融專項整治”仍在持續。應當看到，加強金融監管和推動金融創新是相互促進、並行不悖的。金融監管本質上並不是抑製金融創新，而是規範其服務於實體經濟的本源，促進金融行業的持續進步。在金融發展的新時期，有必要保持對金融創新的密切關注，對金融風險的有效防範，對金融監管體係適應的持續探討，纔能確保金融行業的長治久安。從這個角度來說，《清華金融法律評論》任重道遠！
再次祝賀《清華金融法律評論》誕生，並祝它越來越好！
廖理
清華大學五道口金融學院教授、博士生導師
清華大學金融科技研究院院長，互聯網金融實驗室主任
清華金融法律評論（2017.第1捲第1輯） 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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