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商品参数
基本信息

书名：	工时与休假管理-人力资源法律管理(5)
作者：	孙琳	开本：
YJ：	38	页数：
现价：	见1；CY=CY部	出版时间	2015-07
书号：	9787508652788	印刷时间：
出版社：	中信出版社	版次：
商品类型：	图书	印次：

内容提要 作者简介 　　孙琳
　　上海江三角律师事务所GJ合伙人，上海市法学会成员，毕业于华东政法学院，硕士学位。长期从事劳动法、劳动合同法、社会保障法等研究，具有深厚的劳动法律知识储备，熟悉劳动争议处理流程，精通非诉讼法律业务。在《劳动报》《新民晚报》《上海法制报》等多家报刊上发表文章。主要工作范围包括劳动合同、集体合同、工资福利、社会保险等各项劳动法律事务的顾问服务及诉讼代理工作。
　　韩琰
　　上海市劳动人事争议仲裁院调解庭庭长，长期从事劳动争议处理工作，多次在专业杂志《中国劳动》、专业报刊《劳动报》及其他各类媒体发表各类劳动法专业文章及案例分析，参与编撰多部劳动法相关书籍。

精彩导读 　　D二章加班管理
　　加班是指职工根据单位的要求，在八小时之外、休息日、法定节假日等时间从事生产或工作，通俗地说，J是超出正常工时在应该休息的时间工作。在目前的劳动争议案件中，追索加班费的案件越来越多，据不WQ统计，加班费案件占劳动争议案件的二三成。在追索加班费的劳动者大军中，既包括一些基础岗位职工，如用人单位食堂厨师、用人单位门卫、义务消防队员、物业公司值班人员等，也包括一些单位的GJ管理人员。而这些案件的标的额也是从几千元到几万元甚至上百万元不等。
　　在如何处理加班费劳动争议案件这个问题上，不同劳动争议仲裁WY会、不同的仲裁员、不同法院、不同的法官，有着不尽相同的看法，出现了加班费“同案不同判”现象。这种司法实践中的不统一，使得单位在加班管理中面临不少棘手的问题。
　　用人单位常常会产生这样一些困惑，比如对于职工自愿加班，单位是否需要为其支付加班工资，单位是否可以强制职工加班，职工是否可以自己要求加班。笔者将在下文结合几个案例逐一进行分析。
　　D一节加班的认定
　　【案例一】
　　2010年10月，乔某入职某软件公司，与公司签订1年的劳动合同，具体从事软件开发工作。公司实行8小时工作制，但由于乔某工作效率低下，任务未完成的，J在下班后自动加班完成。在工作过程中，乔某每天下班前都向上级领导汇报D日工作进展，同时在邮件中说明任务需要加班完成。8个月后，乔某实在无法适应工作要求，向公司提出了辞职申请，并出示了一年内延长工作时间的考勤记录及每天工作汇报，要求公司支付其工作8个月的加班费。公司认为，乔某加班是因为其工作效率低，延长工作时间是个人自愿的行为，公司并未安排乔某加班，因而不应D支付加班费。乔某多次找公司领导协调解决均无法解决，无奈之下，向劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求依法维护其合法权益。
　　乔某认为：自己在履行合同期间经常超时加班，具体超时工作时间有据可查，并且每天的工作汇报邮件都可证明工作在下班后完成。按照《劳动法》的有关规定，超时工作应计发加班费，但单位从未支付过自己加班费，因此公司应D支付8个月的加班工资。
　　公司认为：加班必须经过公司的安排和同意，只有经公司同意并办理必要手续的加班才能支付加班工资，乔某虽然有延时加班的考勤记录，但是其自愿延长工作时间，并且没有办理相关审批手续，因此，乔某要求支付加班工资不符合公司的加班制度规定。
　　【聚焦】乔某自愿的加班能否被认定为加班？加班的认定条件是什么？
　　【释疑】工作时间是指职工在用人单位从事工作或者生产的时间，即法律规定劳动者在一定时间内必须完成其所负担工作的时间。关于法定工作时间以及工时制度的问题，已经在前文讨论过了，此处不再赘述。法定工作时间以外的时间是劳动者休息休假的时间，是劳动者在劳动关系存续时间不必从事工作或生产，可以自行安排和支配的时间。加班J是劳动者超过法定工作时间在其休息休假时间内进行了工作。实践中，加班基本可以分为两种类型：一是用人单位安排的，二是劳动者自愿进行的。
　　《劳动法》和《工资支付暂行规定》等现行的劳动法律法规，在提及劳动者延长工作时间的时候，均使用了“用人单位安排”的表述予以界定。《劳动法》D四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。”《工资支付暂行规定》D十三条规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资……”
　　由此可以看出，法律法规主要规范的是用人单位安排的加班、限制用人单位未经劳动者同意强行要求加班。对于用人单位安排的加班而言，如果满足了以下三个条件，一般J可以认定存在加班：（1）用人单位的安排；（2）在法定标准工作时间以外进行工作；（3）从事的是与劳动者工作相关的事务。
　　但是类似于本案中乔某的自愿加班，并没有明确的规定。是否没有用人单位的安排J不能认定加班呢？答案显然是否定的。实践中，如果用人单位并没有建立明确的加班制度，职工即便是自愿加班，未经用人单位同意和安排，但是职工能证明存在法定工作时间以外提供劳动的事实的，一般也会认定存在加班。
　　本案中，乔某在法定工作时间以外的工作时间里，从事与工作相关的事务，虽然其延长工作时间是其自身效率低下导致的，但是因为单位并没有建立相关加班制度要求职工加班必须得到事先审批，其法定工作时间以外的工作应D认定为加班，单位应D支付其加班费。
　　指引
　　在现实中，关于加班费支付的争议和纠纷依然层出不穷，且有明显的增长趋势。一般而言，除非用人单位能够提出相反证据，否则用人单位应D依法支付加班工资。在下列情形中，用人单位都面临着比较大的支付加班费的风险。
　　D一，用人单位已在事实上默认了自愿加班，或对于职工自愿加班已有支付加班费的先例。
　　D二，用人单位安排劳动者加班，同时要求劳动者签署自愿加班的协议；此种协议往往会被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效，劳动者有权利要求支付加班费。
　　D三，用人单位的员工手册或规章制度对加班的规定比较模糊，没有建立明确的加班审批制度，而职工提出证据证明其在法定工作时间以外进行了工作。
　　关于加班的问题，一直是单位与职工之间劳资争议的焦点。其实，核心的问题J在于单位与职工对加班的认识与认定。上文已经提及，加班一般可以区分为用人单位安排的和劳动者自愿进行的，但不管是哪种形式的加班，如果单位已经建立了合理合法的加班审批制度，用人单位和劳动者都应D遵照执行。加班审批制度是判定职工是否有加班的重要依据，下文将着重讨论该制度的一些问题。
　　D二节加班审批制度
　　加班审批制度是一种严格控制加班的管理制度，一般规定劳动者由于工作原因需要加班的，必须提前填写加班申请单，经过相关负责人批准后方可加班。
　　【案例二】
　　黄某于2008年3月进入上海某模具公司从事设计工作，双方签订了劳动合同。
　　2008年6月，因黄某不能胜任工作，双方协商解除劳动合同，但黄某要求公司支付其工作期间的加班费。公司认为，根据入职时黄某签收并承诺遵守的《员工手册》的加班管理规定中的“公司不提倡加班工作，确因工作需要加班的，应事前提出书面申请；未经公司批准而加班的，公司不予支付加班报酬。确因工作需要加班，员工如无特殊原因，应服从公司加班安排”。黄某没有向公司申请过加班，因而不存在加班事实，公司不需要支付加班费。
　　2008年6月27日，黄某向劳动争议仲裁WY会申请仲裁，要求公司支付2008年3月17日至2008年6月17日的加班工资3500元。
　　黄某认为，劳动者超时工作虽未经单位审批，但这只是程序上的瑕疵，因此，即使超时工作未经申请审批，也应D认定为加班。
　　公司认为，根据公司合法有效的加班审批制，加班必须是单位安排或经单位认可同意的超时工作，未经审批的超时工作，不能认定为加班。
　　【聚焦】单位设有明确的加班审批制度，职工超时工作但并未经报批是否可以认定为加班并要求单位支付加班费？
　　【释疑】《劳动法》D四条规定：“用人单位应D依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”该条规定表明，单位应D依法建立和完善单位内的规章制度，规范劳动者的权利和义务。根据该条规定，单位自然可以制定与国家法律不相抵触的加班制度，可以规定适D的加班审批程序，对符合加班制度的加班情况支付不低于法定标准的加班工资。单位依法建立的规章制度，单位和劳动者都应D遵守同时也应D作为单位管理和争议处理的依据。
　　在用人单位建立了合法有效的加班审批制度的前提下，劳动者应该履行该审批程序，在确需加班的情形下，应D报请单位批准。如果劳动者违反单位的加班审批制度，未经单位批准而延长工作时间，则单位有权按照相应的规章制度进行处理。
　　本案中，单位已经明确规定：确因工作需要加班的，应事前提出书面申请；未经单位批准而加班的，单位不予支付加班报酬。黄某未向单位申请加班，其超时工作的加班费请求也不应D得到支持。
　　【指引】一般情况下，如果用人单位没有设立加班审批制度，那么双方发生争议，只要劳动者能够证明其超时工作，其超过法定时间的工作J很有可能被认定为加班，用人单位往往面临高额加班费的赔偿风险。
　　如果用人单位设立了加班审批制度，而职工没有经过相关的审批程序擅自在法定工作时间之外进行工作的，即使劳动者能够证明其存在超时工作的情形，比如出示考勤记录和工作邮件等，只要单位不存在恶意，其加班费的请求一般都得不到支持。
　　由此可见加班审批制度对用人单位加班管理的重要性。因为对于劳动者的自愿加班，目前并没有明确的法规可依，从保护劳动者的角度，司法实践中如果劳动者提出证据证明其在法定工作时间之外提供了劳动，往往J会被认定为加班。在类似D一个案例的情形中，用人单位往往会觉得不公平，劳动者因为自身的原因未能及时完成工作，单位却要为此承担加班费。因此建立加班审批制，对于用人单位而言，J可以避免为劳动者的低效或恶意而埋单；对于劳动者而言，如果的确需要加班，按照用人单位的规定进行审批后主张加班费也有了充分的依据。
　　D三节加班的举证责任
　　【案例三】
　　2010年6月，文某到某物流公司工作，合同期限1年，约定月薪6000元。2011年合同期满时，文某提出工作期间存在加班情况，要求公司支付其加班费，未得到公司认可，于是文某向劳动争议仲裁WY会申请仲裁。文某未能提供加班的证据，物流公司提供了文某的考勤打卡记录及工资支付表，但均没有文某签字。
　　文某认为，加班工资的举证责任应由物流公司承担，并要求物流公司提供由他签字确认的考勤记录，以证明其加班情况，对未经他签字确认的考勤记录不予认可。而物流公司则认为，应由文某本人承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。公司考勤记录系打卡生成，无须文某确认。
　　【聚焦】加班的举证责任应该由谁承担？
　　【释疑】举证责任是民事诉讼的一项重要制度，在民事诉讼中，对于举证责任的分配采用“谁主张，谁举证”的原则，即提出诉讼请求的一方承担举证责任，如果不能取得证据或者不能取得足以支撑自己主张的证据，那么提起诉求的一方要承担不利的法律后果。但是，劳动争议纠纷与一般民事纠纷不同，劳动者在劳动关系中往往处于弱势地位，为了保护弱势群体，法律规定在劳动争议纠纷案中“举证责任倒置”，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
　　加班费争议属于劳动纠纷的一种，有人认为在加班费争议案件中也应D适用举证责任倒置，即由用人单位证明不存在加班的事实；也有人认为加班费争议不同于劳动合同解除争议等，对于用人单位而言要证明其认为没有发生的事显然强人所难，因而应D适用一般的举证规则，即由劳动者举证证明其存在加班的事实。
　　对此，《Z高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》进行了明确：劳动者主张加班费的，应DJ加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
　　所以在加班费争议案件中，举证责任应D根据具体情况具体分析。若加班证据由用人单位掌握管理，比如考勤记录等，用人单位应D对劳动者不存在加班事实提出证据证明，否则由用人单位承担相应的不利后果。
　　因而，本案中文某应D承担加班事实的初步举证责任，但是文某未提供任何可以证明其存在加班事实的证据。文某要求单位提供经其签字的考勤记录，却未能提供任何证据证明单位保存有签字的考勤记录，所以其应D承担举证不能的不利后果，其加班费请求也不应得到支持。
　　D四节加班费的确定
　　一、加班费基数的确定
　　【案例四】
　　王某是刚毕业的外地大学生，2013年10月，经人介绍，到某机械有限公司工作，工作岗位是机床操作，约定转正后每月工资3000元。王某好不容易找到这份工作，他十分珍惜，主动加班加点，车间里的苦活、累活都抢着干。王某的师傅、车间主任包括分厂领导都很喜欢他。试用期满后，加上加班费，王某每月能拿到4500元，他倒也知足常乐。
　　2014年8月，一次大学同学聚会，王某见到了同在一个城市工作的同学杨某。回忆大学生活之余，比比两人的工资收入是免不了的。与杨某比，王某每月的工资收入高了不少。但一讨论，王某发现了问题，杨某每月虽然只有3500元的工资，但他每周双休，平时加班也不多，王某每月能拿到4500元，但自己的双休日经常是在加班中度过，平时加班也是常事，如果除去加班工资，自己没有杨某拿得多。经其他同学指点，王某发现，某机械有限公司给自己发的加班费好像有问题。
　　小聚后，王某上网搜索，再对照自己的劳动合同、工资单，他发现了问题所在：自己劳动合同上约定工资3000元，由基本工资2200元、绩效工资300元、岗位工资300元、津贴200元四部分构成，但公司在计算加班工资时，仅以基本工资2200元作基数，这样，每加一次班，由于基数少了800元，加班费自然少了不少。王某想不明白，劳动合同上没有约定，事先也没有和他说，该公司为什么J自行决定将基本工资作为加班工资基数呢。王某找到车间主任、分厂负责人，一直找到人力资源部。可他得到的解释基本都一样，法律对加班工资基数并无明文规定，公司自行决定并无不妥；公司一直以来都是这么操作的，已经成为约定俗成的规矩，不可以轻易改变。王某知道，自己这份工作来之不易，真和公司翻脸，自己还真下不了决心，可让他忍气吞声，却又心有不甘。2014年9月，王某找到市总工会，想请“娘家人”帮自己找个两全之策。
　　【聚焦】用人单位可否另行单D与劳动者约定加班工资？
　　【释疑】根据《工资支付暂行规定》，加班工资的计算基数应D以劳动合同中所约定的劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤或完成标准定额时所应获得的薪资额为标准。根据此规定，用人单位不可以与劳动者在劳动合同约定的工资之外再另行约定加班费的基数。
　　那么劳动者的工资由哪些部分构成呢？各类奖金、津贴是否可以认定为劳动者的工资？根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。其中奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬；津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。
　　本案中王某的劳动合同中已经明确约定了其工资构成：基本工资2200元、绩效工资300元、岗位工资300元、津贴200元，这些都应D是工资的组成部分，计算加班费时应D都考虑进去，而不是仅仅按照基本工资2200元来计算加班工资。
　　【指引】实践中，在加班费的基数方面经常存在这样一些问题：（1）职工工资分很多细项，包括基本工资、各类津贴等，但计算加班费的时候仅仅以“基本工资”作为基数；（2）不管职工每月工资收入多少，都以D地Z低工资标准为计算基数；（3）职工无论加班多少，每月固定可得一笔“加班费”，不考虑加班工资计算基数。这些操作都是与《工资支付暂行规定》的规定相违背的。
　　前述分析已经明确了加班费基数应D按照职工正常出勤时的工资计算，但是实践中经常出现的问题是职工的月工资并不固定，比如，基本工资虽然是固定的，但是绩效奖金却是不确定的，此时加班费基数应D如何确定呢？
　　根据《上海市GJ人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（上海市GJ人民法院民一庭调研指导［2010］34号），按《劳动合同法》D十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除FC规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。
　　如果工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入FC规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70%的标准进行适D调整。即在确定职工正常工作时间月工资的时候，一般情况下可以不用考虑“FC规性奖金、福利性、风险性”等项目收入。这样职工正常工作时间的报酬相对容易确定，用人单位也比较容易操作。但是需要注意的是，上述操作是上海地区的规定，在其他地方，还需具体结合D地规定，如果没有相反的规定，笔者认为，在其他地方也是可以借鉴上海的操作的。
　　二、计件工资制下加班工资的确定
　　【案例五】
　　杜某是贵州一家公司的缝纫工，公司对该岗位实行计件工资制，每月定额为100件，每做好一件服装给15元。如果杜某不加班，月平均工资为1800元左右，效率高的时候可以达到2000元左右。2014年1月，公司因要赶制一批时装，在杜某已保质完成定额的情况下，经与工会和职工本人协商，安排杜某在休息日加班。
　　公司以D地Z低月工资1070元为基数，结合杜某实际加班时间向其发放加班费。杜某认为公司Z低应以1800元为基数计算加班费。杜某与公司协商无果后，于2014年4月申请劳动仲裁，要求公司补足2014年1月至3月期间休息日的加班费720元。
　　【聚焦】对于实行计件工资制的劳动者，其加班费应如何计算？
　　【释疑】《工资支付暂行规定》D十三条明确规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则 工时与休假管理-人力资源法律管理(5) 电子书 下载 mobi epub pdf txt

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