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全面概述我国房地产市场运行情况、面临的风险以及房地产法律服务的重要意义。

内容简介

本书为华瑞兴律师事务所与碧桂园集团法务部合作出版的房地产法律实务指导用书。分为上、中、下三篇。上篇“房地产市场发展概况”，概述了我国房地产市场运行情况、面临的风险，以及房地产法律服务的重要意义。中篇“房地产诉讼法律实务与案例”，选取典型案例，从法院判决、争议焦点、案件分析等角度，对实践中房地产案件存在的常见和疑难法律问题进行解答。下篇“房地产非诉法律实务与案例”，结合具体项目，对土地一级开发、PPP项目土地一二级合并开发、城中村改造、房地产并购等房地产非诉业务的提供操作方法与技巧的指引。本书旨在为相关人士办理房地产法律业务提供实操性和有针对性的指导和参考。

作者简介

魏济民，华瑞兴律师事务所管委会主任兼建泓投资咨询公司首席咨询顾问。2011年，被《南方周末》评为“年度关注人物”；2014年，CCTV《新闻周刊》“民工讨薪”点评律师、最高人民检察院《方圆律政》2014年度房地产律师；2015年，CCTV《城市?中国》栏目PPP专栏律师、美国《工程新闻纪录》（ENR）与《建筑时报》值得推荐的中国工程法律60位专业律师；2016年，中国投资协会民投委PPP工作中心的高级专家、被中国采购与招标网评为“中国PPP项目金牌律师”；2017年，成为国家财政部PPP中心入库法律专家。

于跃江，原碧桂园集团法务部法务经理，现新华集团法务总监，法学博士，副教授。原广东省高级人民法院审判员、审判长。广州大学公法研究中心兼职研究员、广州仲裁委员会仲裁员、广东省法学会理事、广东省法学会房地产研究会副会长、广东省房地产学会高级研究员。

目录

　　上篇房地产市场发展概况

　　第一章房地产市场运行情况

　　第二章房地产开发企业规模情况

　　第三章房地产经济的发展趋势

　　第四章房地产市场面临的风险

　　第五章房地产法律服务的重要意义

　　中篇房地产诉讼法律实务与案例

　　第一章房屋买卖合同纠纷

　　一、购房合同无效，能否要求返还双倍定金

　　二、房产纠纷诉讼时效问题

　　三、法院可以调整双方约定的过高的违约金

　　四、关于合同撤销权的认定

　　五、债务人可以自愿履行诉讼时效已届满的部分债务

　　六、合同条款会因违反公平原则而被撤销

　　七、一方当事人不出庭质证，法官可对证据进行实质性审查

　　八、预付款与定金的区别

　　九、一次性付款和按揭付款的认定

　　十、“显失公平”的认定

　　十一、违约责任与侵权责任的竞合

　　十二、房屋首付变更的认定

　　十三、“转按揭”与“提前还贷”的异同

　　十四、《认购书》的法律性质

　　十五、“由于行政主管部门等原因”导致延迟交楼的认定

　　十六、如何认定债务人“以不合理低价转让系争房屋”

　　十七、备案“延迟”的法律责任问题

　　十八、竣工验收备案表是否可约定为房屋交付条件

　　十九、非小区业主购买车位能否办理车位产权登记

　　二十、合同附图与实际交付差异的认定

　　二十一、预告登记抵押权如何保证合法实现

　　二十二、预登记购房人与开发商、债权第三人之间的法律关系

　　第二章房屋租赁合同纠纷

　　一、违约金的性质

　　二、“滞纳金”的法律性质

　　三、合同转让的条件

　　四、代位权行使的条件

　　五、买卖不破租赁

　　六、无效租赁合同是否需要支付租金

　　第三章相邻关系纠纷

　　一、何为“相邻关系”

　　二、违章建筑的内涵与外延

　　第四章不动产使用权转让、确权纠纷

　　一、何为“当事人适格”

　　二、认定合同无效的标准

　　三、关于物权变动的“登记要件主义”

　　四、关于土地确权历史遗留问题的行政处理

　　五、系争房屋未办理权属登记的法律后果

　　第五章建设工程施工合同纠纷

　　一、法院认定资料专用章可使合同具备法律效力

　　二、案外人对执行标的主张的一般债权不能排除法院的强制

　　执行

　　三、提起代位权之诉的条件

　　四、分包人约定的“支付赶工措施及奖励费用”能否视为

　　《分包合同》违约损失约定赔偿额

　　五、不具有资质的个人承建工程工程款索赔问题

　　六、施工单位违法转包，应在欠付工程价款范围内承担责任

　　七、工程转包和发包人的付款责任问题

　　八、工程款优先受偿权的实现问题

　　九、承包人支付劳动报酬的责任问题

　　十、受托人以自己的名义与第三人订立合同时，委托代理关系

　　如何认定

　　十一、诉讼时效及建设工程承包人工程价款优先权的“竣工之

　　日”如何判定

　　十二、建设工程的木工劳务承包人是否属于司法解释规定的

　　实际施工人

　　十三、建设工程施工合同纠纷中有关结算的几个问题

　　十四、涉外案件的管辖权及法律适用问题

　　下篇房地产非诉法律实务与案例

　　第一章土地一级开发

　　河北省某市土地一级开发项目

　　第二章PPP项目土地一二级合并开发

　　广东某互联网创新集聚区和会展物流区PPP项目

　　第三章城中村改造

　　杨箕村改造挂牌公开出让地块以底价成交之法律点评

　　从杨箕村拆迁看农村集体土地征收的法律适用

　　杨箕村改造安置中拒迁户涉诉之法律分析

　　广铁南站“地王拍卖战”之法律评点

　　政府应如何有力推动“城中村”改造工作

　　城中村改造开发企业的法律风险防范

　　如何破解集体土地转性难的问题

　　第四章房地产并购专项事务

　　广州番禺地块收购项目

　　重庆建筑公司股权收购项目

　　浅析房地产项目收购模式

　　肇庆市某公司通过股权收购方式取得某土地及房地产项目

　　房地产事务尽职调查清单(参考)

　　第五章建筑工程专项事务

　　专业承包单位承接建设单位发包的工程后是否可再专业分包

　　以案说法浅议深化设计与工程变更

　　建筑工程合同中固定总价的法律风险防范

　　建筑施工企业用工法律风险防范探讨

　　建设工程招标投标制度中毁标行为的法律责任

　　浅议发包人、总承包人是否要对分包人、实际施工人拖欠的

　　建筑材料款项承担连带清偿责任

　　建设工程中“阴阳合同”情形下保修义务的承担

　　工程合法分包人向发包人主张工程款债权应依法得到保护

　　浅析取消建筑企业异地从业的资质备案制度

　　关于工程承包方预期利润索赔问题的分析

　　拖欠工程款的，司法实践中实际施工人应当享有建设工程

　　价款优先受偿权

　　企业应重视公章的保管与使用

　　论建筑施工单位项目部法律风险及防范措施

　　《证据规则》适用中的注意事项

　　第六章房地产专项事务

　　建筑工程施工合同审查应当注意的事项

　　房地产企业采购合同法律风险防范

　　房地产广告法律风险防范

　　浅析逾期交房违约金的调整标准

　　关于设计变更问题的分析

　　购房者提前还贷，银行无权收费和限制

　　对《广州市物业管理暂行办法》的几点见解

　　第七章海外房地产业务与案例

　　国际招投标及风险防范

　　涉外BOT项目特许权协议签署前重点问题分析

　　FIDIC及涉外建筑工程分包合同的法律适用

　　广东某海外工程有限公司马来西亚碧桂园“森林城市”

　　地产项目

　　越南某电厂项目母公司担保法律风险分析

　　尼泊尔某一特定生物质发电站BOT项目

　　附录一华瑞兴律师事务所发展历程

　　附录二华瑞兴合作客户单位及案例

精彩书摘

一、购房合同无效，能否要求返还双倍定金

——李某某、甘某某与广州市番禺区某房地产开发有限公司

房屋认购纠纷案

【案件事实】

原告：李某某、甘某某

被告：广州市番禺区某房地产开发有限公司

李某某和甘某某是一对夫妻，计划买一套房，于2003年5月11日在广州市番禺区某房地产开发有限公司看中一套，签订了认购书并缴纳了一万元的定金。2003年6月2日，二人得知其看中并认购的房屋已经被该房地产公司抵押，认为房地产公司隐瞒了这一事实，若二人早知该房屋被抵押，绝不会签订认购合同。遂拒绝签订购房合同，委托我所华瑞兴律师事务所，下同。律师作为诉讼代理人，将房地产公司告上法庭，请求判决双方签订的房屋认购书无效，且被告应返还双倍定金两万元。被告某房地产开发公司辩称，在签订认购书之前其工作人员已经将该房屋已被抵押的事实告知两原告，两原告明知该房屋已被抵押依然与其签订认购书。被告为支持其观点，找了三名其公司员工作为证人。原告认为三名证人与被告存在利害关系，其证言不能还原真实情况，请求法院对三证人的证言不予确认。

【案件结果】

法院根据《合同法》第五十八条、《担保法》第四十九条、《房地产管理法》第三十七条的规定，判决被告的行为违反法律的禁止性规定，原、被告签订的认购书无效，责令被告将定金及利息返还给原告，并承担本案的诉讼费用。

【争议焦点】

1�北桓娣教峁┑闹と酥ぱ允欠裼凶愎坏闹っ髁�

在本案中，被告为证明其“签订认购书之前已将房屋被抵押的事实告知原告”的答辩，提供的证人是其公司的员工，故原告质疑其证人证言的证明力问题。根据我国《民事诉讼法》第七十二条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。因此被告的员工应当作为证人出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言。第七十七条第(五)项规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。鉴于被告方证人是其员工，与其有重大的利害关系，其证言的客观性和真实性难以保证，因此在没有其他相关证据相互印证的情况下，应当将被告方提供的证人证言予以排除。

2�北桓媸欠褚�承担相应的赔偿责任

我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”法院据此判决被告返还定金及利息。原告方则认为，合同无效是由于被告欺诈造成的，由于被告实施了欺诈行为，应当承担相应的赔偿责任即赔偿原告定金的两倍，而不仅仅是返还定金及利息。尽管原告为避免讼累对该问题不再追究，但这个问题仍然是一个值得讨论的法律争议点。

尽管原告希望被告赔偿定金的两倍，但是，法院并不认可，重要的原因是该赔偿额度已超越了《合同法》一贯坚持的以补偿性为主，以惩罚性为辅的原则。从法理的角度来分析，合同无效损失赔偿的性质属于缔约过失责任。缔约过失责任以先合同义务为前提。所谓先合同义务，是指当事人为缔约而接触磋商之时，基于诚实信用原则而产生的协助、告知、阐明、保护、照顾、保密等义务。违反先合同义务，给对方造成损害的，则构成“缔约上过失”，发生“缔约过失责任”。缔约过失责任损害赔偿的对象为信赖利益。缔约过失责任的最主要承担方式为损害赔偿，损害赔偿的对象为信赖利益。信赖利益的损失是指缔约人信赖合同能够有效成立，但因法定事由，致使合同不成立、无效或被撤销等而遭受的损失，而缔约过失责任的目的就是补偿一方当事人因合同不成立、无效或被撤销而遭受的损失，从而使得其利益恢复至合同签订之前的状态，故其损害赔偿的对象为信赖利益。信赖利益不包括合同履行的可得利益。信赖利益的赔偿结果是使当事人达到合同缔约未曾发生时的状态，缔约未曾发生以前的状态与现有状态之间的差距就是信赖利益损失的赔偿范围。但信赖利益不应包括因合同成立和生效所能获得的各种利益，此种损失属于违约责任的范围，而不是缔约过失责任范围。信赖利益的损失具体包括缔约费用及其利息、准备履约费用及其利息、履约费用(不含履约本身)及其利息和丧失与第三人订约机会所产生的损失。所以，本案法院的判决并无不当。作为原告当事人的委托代理人，我们应当尊重当事人的意思，但同时也应起到建议和引导当事人作出合理诉讼决定的作用，为当事人争取更大的权益。

【案件评析】

本案带来的启示是：合同当事人在订立合同之前，应当仔细审查合同内容，尽可能确保合同能够顺利履行。发生纠纷时，在协商无效的情况下，要使用法律手段维护自己的合法权益。合同的当事人都要约束自己的行为，不能采取欺诈、胁迫等手段，使对方违背意愿与自己签订合同。唯有此，才能保证交易市场的繁荣和交易秩序的稳定。

法院在很大程度上支持原告，除了基于事实、证据之外，还顺应了近年来越来越鲜明的保护商品房买受人的趋势。商品房买受人在买卖关系中相较于出卖人处于明显劣势，其合法权益常常受到侵害。有了立法和司法对消费者的偏向，买受人能得到更全面、更完善、更大限度的保护，也使得出卖人因此规制自己的行为，不再肆无忌惮地侵害买受人的合法权益。

由于案件发生的时间较早，至于目前对该类案件的处理结果会有所不同，根据2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，李某某、甘某某与房地产公司未签订商品房买卖合同的原因是房地产公司欺诈而导致认购协议无效。因此，基于一方的原因未能订立商品房买卖合同，应按定金罚则处理。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定了订约定金。订约定金即立约定金，其设立是为了担保主合同的签订。订约定金的特点是：其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。凡在意向书一类的协议中设定了订约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，对拒绝订立主合同的当事人就要实施定金处罚。若李某某、甘某某与房地产开发公司所签订的认购协议中有定金条款，那么在性质上应认定为订约定金，因此李某某、甘某某有权要求房地产公司双倍返还定金。

前言/序言

原碧桂园地产集团法务与华瑞兴律师事务所合作的《房地产法律实务与案例解析》一书，经过公司法务与职业律师两个团队的共同努力编写完成，这是一部由一线房地产法务和房地产律师撰写的房地产法律业务用书。华瑞兴作为一家扎根于建筑工程、房地产、PPP领域的专业型公司化律师事务所，有幸得到碧桂园地产法务团队的认可，让我们感到莫大的自豪与光荣。职业律师通过专业素养敲开房地产行业领军企业的大门，并得到房地产法务同仁的肯定与赞许，表明该律师团队和其所执业的律师事务所已取得与房地产行业大佬们开展深度法务合作的机会。

华瑞兴律师事务所成立于2002年9月，今年恰遇华瑞兴创所15周年，是华瑞兴走建筑房地产专业律师事务所之路的第十个年头，也是公司化律师事务所改革的第五年。在这美好且值得纪念的2017年，华瑞兴与碧桂园法务一起携手合作，完成了本书的编写，这是对碧桂园法务与华瑞兴律师事务所多年承办经典案例的一次总结归纳，也是我与原碧桂园法务部于跃江博士作为法律人的共同梦想，让后来人可以沿着我们的路，通向更远更宽的房地产法律道路。

目前，中国需要工匠精神。华瑞兴与碧桂园地产初次结缘于2011年7月1日，华瑞兴律师事务所经过团队共同努力，继成为广州市城市标志性建筑广州塔（小蛮腰）的施工总包方上海建工集团广州公司常年法律顾问后，又中标广州亚运城的常年法律顾问（亚运城由富力地产、碧桂园地产、雅居乐地产、中信地产、世贸地产五大股东组成，共同出资255亿元总价竞得广州亚运城项目，轰动世界，创造当年中国拍地史上地块最大、总价最高的奇迹）。2014年，华瑞兴有幸再为碧桂园马来西亚“森林城市”施工单位和阳江市某土地一级开发等海内外项目提供法律服务。与华瑞兴建立海外合作关系的英国铭瑞律师事务所有130多年的悠久历史，在英国排名前五，也是一所蕴含老牌西方工匠精神的建筑房地产律师事务所。今年年初我去了日本，当地专门从事寺庙建设的金刚组创办于公元578年，至今已有1439年的发展历史，是世界上最古老的家族企业，也是世界工匠精神的鼻祖。而华瑞兴律所成立仅15年头，与碧桂园、英国铭瑞、日本金刚组等行业翘楚的历史相比，华瑞兴差距还很大，所以我们还要学习精雕细琢、精益求精的工匠精神，靠一代又一代的华瑞兴同仁共同努力，践行华瑞兴律师的工匠梦想，实现华瑞兴的法律服务口号：立足建筑地产（中国PPP），专注涉外金融（一带一路）。华瑞兴之梦就是中国梦的一部分，华瑞兴为此将不断创新和坚持走建筑地产（PPP）公司化律师事务所发展道路，并希望与全球建筑房地产领域的商贾巨子一起风雨同舟，共创辉煌！

最后，感谢原碧桂园法务部于跃江博士的重视和支持，感谢碧桂园法务人员提供的大量经典案例，感谢碧桂园地产法务对华瑞兴多年的支持与肯定。感谢广东省房地产行业协会王韶会长、广州仲裁委员会王小莉主任、恒大地产集团总裁办王义军副主任、富力地产集团湖南、湖北公司董事长王子旗先生、雅居乐地产法务部尚东宁总经理以及侨鑫集团有限公司高级法务经理谭彦斐为本书作序。目前华瑞兴团队共完成了《建筑工程法律实务与案例精选》《中国特色PPP法律实务与案例精选》《法国PPP的立法和实践》《房地产法律实务与案例解析》四部著作，大量华瑞兴专业著作将陆续出版，作为华瑞兴创始人之一，我深感自豪。感谢华瑞兴团队孙淘、李斐、周光福、林旭明、何紫丹、张少丽、李东璧、李亚强、陈熙、黄媛、汪艳等成员的辛苦付出，实现华瑞兴基业长青的梦想，唯有靠华瑞兴团队的力量！

华瑞兴律师事务所管委会主任

魏济民

自序二

中国的房地产经济形态及其发展历程，是全世界20世纪末到21世纪初这二十多年间颇为引人注目的经济现象。二十多年来，中国房地产业以令世人瞠目结舌的规模和速度，创造了一个又一个不可思议的世界级经济神话。这个经济形态的性质及其在中国经济社会所起的作用，以及它今后在相当长时间内对中国乃至世界带来的影响，将不可估量。

中国房地产业涉及的社会主体非常广泛，包括各级政府、众多房地产开发企业和金融机构、大量的施工单位以及规模巨大的农民工队伍和城市购房群体，还有与房地产相关的各行业商品生产和供应商。如此众多的社会主体，决定了房地产业社会关系非常复杂，涵括土地征收、工程施工、房屋销售、物业服务等全产业链和社会生活各方面。由于房地产经济对社会的全方位影响，其涉及的法律关系十分广泛，催生的法律服务需求也十分巨大，而且发展迅速。

中国的律师业重建于20世纪80年代初。从中国开始建设社会主义市场经济到加入世贸组织，中国律师对经济领域的服务逐渐发展起来。但中国公司法务则起步较晚。20世纪90年代后期才大体出现公司法务雏形。而真正独立于职业律师的公司法务组织及专业群体，则是21世纪前十年才开始出现的。

公司法务是公司企业中独具特色的专业群体。他们承担大量的公司法律事务，为公司顺利发展做出显著贡献。公司法务专业操守和敬 房地产法律实务与案例解析 电子书 下载 mobi epub pdf txt