具體描述
內容介紹
《司法哲學與法律方法論叢》共分為3捲，主要從司法哲學、法律解釋與適用、法官裁判三個維度具體闡述如何“找法”“釋法”“用法”。本叢書既有深度的理論闡釋，又有生動的實踐研析，從司法實踐者兼理論研究著的D特視角，生動講述知行閤一的司法感悟和思考。 法官裁判案件，既以嚴謹的法律為依歸，在必要時又以靈活的政策、習慣等為調劑。本書針對法官裁判的邏輯、模式、自由裁量與漏洞填補等實踐中*為關注的問題，進行瞭係統深入的闡釋和研析。 ◎裁判的邏輯標準與政策標準 ◎疑難案件的裁判思路 ◎法律的常規和FC規適用 ◎裁判的效果取嚮 ◎自由裁量與利益平衡
《司法哲學與法律方法論叢》共分為3捲，主要從司法哲學、法律解釋與適用、法官裁判三個維度具體闡述如何“找法”“釋法”“用法”。本叢書既有深度的理論闡釋，又有生動的實踐研析，從司法實踐者兼理論研究著的D特視角，生動講述知行閤一的司法感悟和思考。
法官裁判案件，既以嚴謹的法律為依歸，在必要時又以靈活的政策、習慣等為調劑。本書針對法官裁判的邏輯、模式、自由裁量與漏洞填補等實踐中*為關注的問題，進行瞭係統深入的闡釋和研析。
◎裁判的邏輯標準與政策標準
◎疑難案件的裁判思路
◎法律的常規和FC規適用
◎裁判的效果取嚮
◎自由裁量與利益平衡
◎價值補充與法律原則的適用
◎法律漏洞的填補
◎法律方法與裁判風格
◎法律的融貫性適用
……
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司法是有步驟的，審判是有方法的，ZS法官從司法哲學和法律方法的角度具體探討如何找法、如何釋法、如何用法，循序漸進剖析司法的過程和審判的方法，可謂“司法三部麯”!
《法官如何裁判》是三冊中具體實用的一冊，講述法官在審判中自由裁量與利益平衡、價值補充與法律原則適用、疑難案件如何審理、法律漏洞如何填補等等，真正解決法官裁判的問題，是“司法三部麯”的結果。
英國的判決冗長，法國的判決簡潔，意大利的判決講究，德國的判決充分……
法官如何裁判?法律適用與情理運用恰如其分，優美性與說服力兼具。
用司法哲學和法律方法鍛造風骨卓然的法律人，使之逃脫目光如豆的“法匠”睏境!
目錄
D一章 裁判的邏輯標準與政策標準 D一節 邏輯標準與政策標準概述 / 002 一、裁判中的邏輯與政策 / 002 二、兩種標準的劃分 / 005 三、兩種標準的相互關係 / 009 D二節 政策標準及其體現 / 013 一、政策及政策標準 / 013 二、公平(衡平)或者正義的政策考量 / 016 三、權宜或者效果的政策考量 / 021 四、基於政策導嚮而進行的考量 / 027 五、基於曆史、現狀和公平而進行的考量 / 028 D二章 疑難案件的裁判思路 D一節 審判思路概述 / 034 一、棘手案件與YX法官 / 034
D一章 裁判的邏輯標準與政策標準
D一節 邏輯標準與政策標準概述 / 002
一、裁判中的邏輯與政策 / 002
二、兩種標準的劃分 / 005
三、兩種標準的相互關係 / 009
D二節 政策標準及其體現 / 013
一、政策及政策標準 / 013
二、公平(衡平)或者正義的政策考量 / 016
三、權宜或者效果的政策考量 / 021
四、基於政策導嚮而進行的考量 / 027
五、基於曆史、現狀和公平而進行的考量 / 028
D二章 疑難案件的裁判思路
D一節 審判思路概述 / 034
一、棘手案件與YX法官 / 034
二、審判思路的意義 / 036
三、審判思路是總體性的裁判方嚮 / 036
D二節 審判思路的分類 / 038
一、審判思路分類概觀 / 038
二、法律思路與政策思路 / 041
三、內在的思路與外在的思路 / 058
四、正嚮思路與反嚮思路 / 061
五、明斷是非的思路與摺中妥協的思路 / 065
六、直覺的思路與分析的思路 / 067
D三節 選定審判思路的依據 / 069
一、引言 / 069
二、價值取嚮和裁判導嚮 / 071
三、公共利益或者公共秩序 / 071
四、公平正義的考量 / 074
五、裁判的效果 / 077
六、是否更符閤實際 / 083
七、是否更具有可操作性 / 084
八、司法的職權範圍和能力 / 090
九、是否更為機智或者智慧 / 096
D四節 審慎確定審判思路 / 103
一、盡力維護法治的價值 / 103
二、不同方案之間的優劣比較 / 104
三、善於尋求原則和理論的支撐 / 105
D三章 法律的常規適用與FC規適用
D一節 法律的常規適用 / 108
一、法律適用模式概述 / 108
二、法律的常規適用模式 / 110
三、常規適用模式的地位 / 112
D二節 法律的FC規適用 / 115
一、例外情形下的FC規適用 / 115
二、FC規適用是一種政策方法 / 116
三、法律適用中的顛倒論法 / 120
四、裁判中的曆史方法 / 122
五、必要時的忽略細節 / 129
D三節 法律適用的復雜性與辯證性 / 134
一、充滿疑惑的法律適用 / 134
二、妥善應對復雜多變的法條 / 138
D四章 裁判的效果取嚮
D一節 效果取嚮的法理與現實 / 145
一、效果取嚮與社會學解釋方法 / 145
二、法學流派與效果取嚮 / 147
三、效果取嚮的現實根源 / 154
D二節 效果取嚮的科學內涵 / 156
一、法律效果反對法律的機械適用 / 156
二、不能以社會效果為名隨意裁剪規則 / 157
三、社會效果作為評價尺度 / 159
四、社會效果判斷的客觀性 / 163
D三節 效果取嚮的實現途徑 / 165
一、效果取嚮應堅守基本價值 / 165
二、特殊情況下的“司法個彆化” / 167
三、法律標準與政策考量相結閤 / 168
四、法律解釋方法的橋梁作用 / 171
D五章 自由裁量與利益平衡
D一節 自由裁量的必要性 / 174
一、自由裁量的目的 / 174
二、澄清法律規範的內容 / 176
三、減緩法律規範的不良效果 / 180
D二節 司法裁量、利益平衡與司法職責 / 184
一、判斷權與司法裁量 / 184
二、裁量性規則與裁量權 / 189
三、上級法院尤其要重視裁量 / 192
D三節 自由裁量的多重特徵 / 196
一、司法裁量的妥協性 / 196
二、裁量的權衡性 / 197
三、裁量的創造性和法律再造性 / 198
四、裁量的溯及性 / 199
五、從實例看裁量的特性 / 200
D四節 裁量與規則的關係 / 214
一、裁量與規則的對立統一 / 214
二、實質的規則觀與形式的規則觀 / 215
三、法律規則的性質與裁量 / 220
D五節 自由裁量的利益衡量方法 / 223
一、兩利相權取其重 / 224
二、以妥協的方式解決衝突 / 233
三、以嘗試的方式探索取捨方法 / 235
D六節 自由裁量的封閉性和開放性 / 236
一、裁量必須有正D依據 / 236
二、裁量與價值取嚮和司法導嚮 / 242
D七節 自由裁量的約束性 / 245
一、如何選擇裁量的方嚮 / 245
二、司法政策和示範判例的約束 / 252
三、立法政策的約束 / 255
四、擬製的客觀標準的約束 / 257
五、公平正義和事理的約束 / 259
六、公共利益的約束 / 261
七、時代精神的約束 / 262
八、司法職業群體的約束 / 266
九、直覺對於裁量的作用 / 267
十、裁量的曆史方法 / 276
D八節 裁判中的利益衡量 / 277
一、利益衡量的來由 / 277
二、利益衡量的方法 / 282
三、利益衡量的妥協性 / 286
四、公正與秩序的利益衡量 / 291
D六章 價值補充與法律原則的適用
D一節 不確定法律概念和概括條款的價值補充 / 302
一、不確定法律概念和概括條款 / 302
二、價值補充的途徑 / 303
D二節 法律原則的具體適用 / 308
一、法律原則的界說 / 308
二、法律原則與規則 / 311
三、原則的類型及其作用 / 317
四、一般法律原則的適用 / 321
D三節 原則之間的衝突與協調 / 326
一、按照位序解決價值衝突 / 326
二、按照妥協的方式解決價值衝突 / 327
三、如何選定解決價值衝突的方式 / 328
D七章 法律漏洞
D一節 法律漏洞概說 / 332
一、法律漏洞的界定 / 332
二、是否存在計劃安排的漏洞 / 334
三、法律漏洞的劃定標準 / 338
四、填補漏洞是司法的職責 / 344
五、法律漏洞界定之比較 / 349
六、法律漏洞原因分析 / 359
D二節 法律漏洞的類型 / 362
一、規範漏洞與規整漏洞 / 362
二、法律內的漏洞與CY法律的漏洞 / 363
三、已知的法律漏洞與不知的法律漏洞 / 365
四、自始的法律漏洞與嗣後的法律漏洞 / 366
五、部分漏洞與全部漏洞 / 366
六、明顯的法律漏洞與隱藏的法律漏洞 / 366
七、禁止拒絕裁判式漏洞、目的漏洞與原則(價值)的漏洞 / 367
八、按照標準的非完整性劃分的漏洞類型 / 368
D三節 法律漏洞與幾種近似情形 / 372
一、立法政策或技術上的欠缺 / 372
二、法內漏洞與法律解釋 / 374
三、授權式類推適用 / 375
四、法律漏洞與有意的沉默 / 375
五、法律漏洞與法律錯誤 / 378
D四節 法律漏洞的認定與填補 / 379
一、有關不閤目的性的認定 / 379
二、領域漏洞與可法律性 / 381
三、漏洞認定的政策功能 / 382
四、法律漏洞填補方法 / 382
五、法律漏洞認定實例演習 / 383
D八章 法律漏洞的填補
D一節 法律漏洞填補概述 / 404
一、法律漏洞填補方法 / 404
二、法律漏洞填補是法律解釋的繼續 / 405
三、法律漏洞填補與司法職責 / 406
四、法律漏洞與法官“造法” / 409
D二節 類推適用 / 413
一、類推適用的含義 / 413
二、正麵推理與反嚮推理 / 417
三、類推適用實例分析 / 420
D三節 法律擬製 / 424
一、問題的提齣 / 424
二、法律擬製與漏洞填補 / 425
三、法律擬製與法的類推 / 427
D四節 目的性限縮 / 428
一、目的性限縮的含義 / 428
二、目的性限縮解釋實例解析 / 429
D五節 目的性擴張 / 432
一、目的性擴張的含義 / 432
二、目的性擴張的適用 / 433
D六節 領域漏洞的填補 / 436
一、領域漏洞與法官造法 / 436
二、領域漏洞的填補依據 / 438
三、領域漏洞填補中的利益衡量 / 442
尾論：法律方法與裁判風格
一、裁判理由與法律解釋風格 / 448
二、說理風格之比較 / 450
三、我國的裁判風格 / 458
四、裁判不說理乃是法律的大敵 / 460
五、裁判的優美性與說服力 / 462
附論：法律的融貫性適用
一、一起影響力案件引起的思考 / 466
二、法律適用的閤目的性與迴歸原點 / 471
三、相關法條的體係解釋和適用 / 478
四、填補漏洞的條件和限度 / 484
五、法律的融貫性適用與製度的協調性 / 495
後記 / 505
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邏輯與政策是法官手中的兩把劍，或者是兩種不同的裁判路徑。法官在裁判案件時，既要以嚴謹的法律為依歸，在必要時又要以靈活的政策為調劑。尤其在新難案件中，兩種手段的恰D運用，可以調適法律適用的狀態和效果，可以追求“恰到好處”“適可而止”“無過無不及”“增一分則太長，減一分則太短”“常行於所D行，常止於所D止”的法律適用境界。這好比中國傳統文化上的“中庸”境界。所謂中庸，按照《說文》，J是“運用適度”。美國學者比剋爾曾說：“沒有一個良好的社會是能夠不講原則的;也沒有一個富有生機的社會是WQ被原則支配的。”在絕大多數情況下，“需要同時考慮兩個要求：指導性原則與權宜的妥協”。[1]套用這句話，司法審判一手用法律(及法理)，一手用政策，法律的原則性與政策的權宜性，能夠確保司法審判充滿生機活力，可謂“誌恢弘而道中庸”。隻有把握和處理好兩者的關係，纔能獲得良好的裁判結果。 美國Z高法院大法官霍姆斯曾說過，“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。這句話並不是說法律之中沒有邏輯，而僅僅錶明法律的生命力並非來自它的邏輯性。法律之中的能動因素，如同鵝肉之中的骨架，J是所謂“生活經驗”的東西[2]。這個詞含義豐富，但霍姆斯隻取其一種特殊意思。他指的是人類與環境相互作用過程中産生的一切事物，如信仰、情感、風俗、價值、政策、偏見——他稱之為“刻意感受的具有時代氣息的氛圍”。另外與其同義的一個詞J是“文化”。[3]法律的生命之源在於“對共同體來說什麼是有利的”。感覺到的時代需求，以及對於什麼能夠Z好地服務於公共利益的直覺，“甚至法官和他同事所共有的偏見”，所有這些在確定統治社會的法律規則方麵起到的作用都要大於邏輯[4]。不論這些說法和術語如何具體界定或者說其具體含義如何，至少說明裁判中的邏輯與經驗(政策)因素相互交織和相互作用，二者都是不可或缺和相輔相成的。 大而言之，盡管具體描述的術語和方式有差異，但裁判的基本路徑無非J兩條。例如，美國的Brooks教授指齣，法官據以作齣裁判的法律推理具有不同的路徑。有些法官認為采取的是規則導嚮(rule-oriented)，而另一些法官公開承認是政策導嚮的(policy-oriented)。前者可被稱為司法推理的“邏輯方法”(the “logical method”);後者可被稱為“政策方法”(the“policy method”)。“邏輯方法和政策方法錶達瞭英美法上實際的和在是否允許上可爭議的司法功能。法官可以且經常采用這兩種方法。該種司法探究深深植根於西方文明之中。”“盡管有人指責政策方法不適宜，但政策方法的正D性Z終取決於其對司法的重要性。”“曆史地看，政策方法被認為是我們法律製度的必要組成部分，該製度旨在實現公正。”司法中政策方法的正D性似乎爭議不大，但具有較大爭議的是，如何將法律與政策進行適D的混閤纔能在特定的案件中實現公正。“太多的政策會扼殺法律;太多的法律會扼殺公正。”[5]
邏輯與政策是法官手中的兩把劍，或者是兩種不同的裁判路徑。法官在裁判案件時，既要以嚴謹的法律為依歸，在必要時又要以靈活的政策為調劑。尤其在新難案件中，兩種手段的恰D運用，可以調適法律適用的狀態和效果，可以追求“恰到好處”“適可而止”“無過無不及”“增一分則太長，減一分則太短”“常行於所D行，常止於所D止”的法律適用境界。這好比中國傳統文化上的“中庸”境界。所謂中庸，按照《說文》，J是“運用適度”。美國學者比剋爾曾說：“沒有一個良好的社會是能夠不講原則的;也沒有一個富有生機的社會是WQ被原則支配的。”在絕大多數情況下，“需要同時考慮兩個要求：指導性原則與權宜的妥協”。[1]套用這句話，司法審判一手用法律(及法理)，一手用政策，法律的原則性與政策的權宜性，能夠確保司法審判充滿生機活力，可謂“誌恢弘而道中庸”。隻有把握和處理好兩者的關係，纔能獲得良好的裁判結果。
美國Z高法院大法官霍姆斯曾說過，“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。這句話並不是說法律之中沒有邏輯，而僅僅錶明法律的生命力並非來自它的邏輯性。法律之中的能動因素，如同鵝肉之中的骨架，J是所謂“生活經驗”的東西[2]。這個詞含義豐富，但霍姆斯隻取其一種特殊意思。他指的是人類與環境相互作用過程中産生的一切事物，如信仰、情感、風俗、價值、政策、偏見——他稱之為“刻意感受的具有時代氣息的氛圍”。另外與其同義的一個詞J是“文化”。[3]法律的生命之源在於“對共同體來說什麼是有利的”。感覺到的時代需求，以及對於什麼能夠Z好地服務於公共利益的直覺，“甚至法官和他同事所共有的偏見”，所有這些在確定統治社會的法律規則方麵起到的作用都要大於邏輯[4]。不論這些說法和術語如何具體界定或者說其具體含義如何，至少說明裁判中的邏輯與經驗(政策)因素相互交織和相互作用，二者都是不可或缺和相輔相成的。
大而言之，盡管具體描述的術語和方式有差異，但裁判的基本路徑無非J兩條。例如，美國的Brooks教授指齣，法官據以作齣裁判的法律推理具有不同的路徑。有些法官認為采取的是規則導嚮(rule-oriented)，而另一些法官公開承認是政策導嚮的(policy-oriented)。前者可被稱為司法推理的“邏輯方法”(the “logical method”);後者可被稱為“政策方法”(the“policy method”)。“邏輯方法和政策方法錶達瞭英美法上實際的和在是否允許上可爭議的司法功能。法官可以且經常采用這兩種方法。該種司法探究深深植根於西方
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