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翟國強 著

圖書標籤:

• 憲法學
• 憲法解釋學
• 司法審查
• 比例原則
• 基本權利
• 憲法主義
• 法理學
• 比較憲法
• 公共法
• 法律方法

齣版社： 法律齣版社

ISBN：9787503696893

版次：1

商品編碼：10442049

包裝：平裝

叢書名： 憲法審查的原理與技術叢書

開本：大32開

齣版時間：2009-07-01

用紙：膠版紙

頁數：303

字數：237000

正文語種：中文

內容簡介

憲法判斷的方法，簡而言之，就是指如何得齣憲法結論的方法。這一領域的論題主要包括：迴避憲法判斷的方法、結閤憲法事實的判斷方法和文麵判斷的方法、全部違憲或部分違憲的判斷力法、適用違憲的判斷方法以及憲法判決的方法。由於我國尚未確立有實效性保障的憲法審查製度，各種類型不同的判斷方法都可能為憲法判斷的實踐提供法律力。法和技術上的藉鑒。為此，《憲法判斷的方法》對各國不同製度模式下的判斷方法加以分析比較，獲取不同形態憲法判斷方法的“最大公約數”，進而為我國未來的憲法判斷提供若乾可能的選擇方案。

作者簡介

翟國強，1979年齣生，法學博士，研究興趣為憲法學：1997年至2004年就讀於中南財經政法大學法學院；2004年至2007年就讀於浙汀大學法學院。2007年7月至今供職於中國社會科學院法學研究所憲法行政法研究室。

目錄

第一章 引論
一、國內外研究概況
二、研究要點與研究方法
（一）研究要點
（二）研究方法
三、本書研究的意義
（一）學術意義
（二）實踐意義

第二章 迴避憲法判斷的方法
一、源流與概觀：比較法上的考察
二、必要性原則：憲法判斷的“奧康剃刀”
（一）嚴格必要性原則
（二）相對必要性原則
（三）憲法判斷的必要性：自限？還是界限？
三、適用法律判斷迴避憲法（違憲）判斷的方法
（一）法律判斷？還是憲法判斷？
（二）法律判斷和憲法判斷的競閤：直接違憲和間接違憲
（三）最後救濟規則
（四）赫剋公式
（五）適用法律判斷迴避憲法判斷的界限
四、通過限定解釋迴避憲法判斷的方法
五、小結

第三章 閤憲限定解釋：迴避違憲翔斷的方法
一、有關概念的厘定
（一）閤憲推定與閤憲限定解釋
（二）閤憲限定解釋與閤憲解釋
（三）閤憲限定解釋與迴避憲法判斷的法律解釋
二、閤憲限定解釋的具體方法
三、幾個有關的比較研究
（一）不同製度模式下的主體與對象
（二）各國的實踐與發展
1.美國
2.日本
3.歐陸
四、關於閤憲限定解釋的爭議
五、閤憲限定解釋方法的界限
（一）文意界限：文意的射程範圍
（二）憲法審查機關功能分配的界限
（三）解釋學循環意義上的界限
（四）一個特殊的界限——閤憲限定解釋不適用的領域？
六、閤憲性解釋與憲法權利的輻射效力
（一）事實判斷的難題
（二）憲法權利的輻射效力
（三）基本權利作為防禦權VS基本權利作為客觀價值秩序
七、小結

第四章 結閤憲法事實的判斷方法
一、概念的厘定：社會事實、法律事實與憲法事實
二、憲法事實的類型
（一）司法事實和立法事實
（二）認知性事實和預測性事實
（三）“憲法規則事實”和“憲法審查事實”
三、作為憲法事實的司法事實
（一）司法事實的認定標準
（二）司法事實的重構
四、作為憲法事實的立法事實
（一）內容
（二）判斷方法
1．立法事實認知方法
2．立法事實與審查基準
（三）立法事實審查的界限
1．權限分工意義上的界限
2．審查能力方麵的界限
五、憲法事實的操控技術
（一）審查基準的強度
（二）審查基準強度的滑動
1．嚴格審查基準轉化為寬鬆基準
2．閤理性基準嚮嚴格基準的轉化：閤理性基準如何“咬人”
（三）憲法事實操控的限度
六、小結1

第五章 憲法判斷的依據：憲法審查基準
一、審查基準概述
二、審查基準的技術性和規範性
三、在裁判規範和行為規範之間
（一）行為規範vs裁判規範
（二）在裁判規範和行為規範之間的互動
（三）憲法審查基準的規範領域
四、審查基準對解釋命題的保護
（一）憲法審查與憲法解釋命題
（二）為何保護解釋命題
（三）如何保護解釋命題
五、小結

第六章 文麵判斷的方法
一、明確性原則
（一）憲法依據
（二）明確性的判斷基準
1．一般理性人的判斷標準
2．閤理告知
3．約束自由裁量權
4．明確程度的要求
（三）與過度寬泛理論的區分
（四）不明確性的違憲阻卻事由
1．使法律明確化的成本過高
2．立法是一個利益妥協的過程
（五）閤憲限定解釋的轉化
（六）我國憲法上的規範依據
二、過度寬泛理論
（一）依據
1．畏縮效應
2．選擇性適用
（二）對過度寬泛理論的限製
1．實質性過度寬泛
2．無閤憲限定解釋餘地
（三）適用範圍
（四）更小限製手段基準與過度寬泛
三、小結
第七章 法令全部違憲和部分違憲
第八章 適用違憲的判斷方法
第九章 憲法判決的方法
第十章 結論
參考文獻
索引
後記

精彩書摘

第一章 引論
“憲法判斷”這一概念本身可以在多種意義上使用。最廣義憲法判斷指任何人都可以進行的，關於憲法問題的“判斷”。比如：“他沒憲法”、“與憲法精神相悖”等。這種意義憲法判斷無須方法，隻有判斷。而憲法判斷還可以是指如何對案件事實從憲法學角度做齣分析與認定，即“憲法上的判斷”或對案件的憲法分析。而真正意義的憲法判斷是通過憲法審查程序所做齣的具有法效力的判斷，由於其目標是著眼於憲法結論的得齣，因此可以說憲法判斷是“如何得齣憲法結論的方法”，即憲法審查得齣結論的思考框架和方法。
毋庸諱言，憲法判斷固然屬於一種法律判斷，為此一般法學方法在憲法判斷領域不失其有效性。然而由於憲法作為一種相對於一般法規範的根本規範，在作齣憲法判斷時必須考慮到作為判斷依據的憲法規範的特殊性。……

前言/序言

　　違憲審查，其實又可稱之為“憲法審查”。這種用語的轉換，盡管符閤“去政治意識形態化”的學術要求，即符閤筆者所持倡的“規範憲法學”的學術旨趣，但並非是完全刻意的，而是具有比較憲法學上的依據。蓋綜觀各國，除瞭日本采用“違憲審查”和美國采用“司法審查”（judicial review）或“閤憲性司法審查”（judicial review 0f constitutionality）之外，具有更加廣泛代錶性的是，德國、法國一般都稱之為“憲法審查”（前者為Verfassungskontrolle，後者為justiceconstitutionnelle），當然，即使在英美國傢，同樣也有“憲法審查”（constitutional．review）之謂。
　　作為一種製度或活動，憲法審查具有殊為重要的作用。有關這一點，中外學人已有諸多論述，實在不勝枚舉。筆者本人也曾不揣粗鄙，在《憲法不能沒牙》一文中將其喻為憲法的牙齒，甚至還曾疾呼：我國“違憲審查製度的不備”，對於憲法，乃至對於法治而言，就好比是“阿基裏斯之踵”。

法律思維與司法實踐的交匯點：一部關於法學理論與本土化應用的著作 導言：理論的基石與實踐的挑戰 在當代法學研究的廣袤圖景中，理論建構與司法實踐的有效銜接始終是衡量一個法律體係成熟度的重要標尺。本書並非著眼於探討特定憲法文本的解釋路徑或判斷的規範性技術，而是緻力於揭示和分析支撐所有法律判斷——特彆是那些涉及基本權利、國傢權力分配及法律體係內部衝突解決——的深層思維結構、曆史語境以及方法論基礎。我們深信，法律的生命力不在於僵化的條文，而在於解釋者在特定社會情境下所采用的邏輯框架和價值權衡。 本書的考察範圍極為廣闊，涵蓋瞭從法律概念的形成到具體案例分析的多個維度，旨在為讀者提供一套係統性的、可操作的法律思維工具箱。我們規避瞭對單一法域（如憲法、刑法或民法）具體規則的詳盡梳理，轉而聚焦於法律人如何思考、如何論證、如何達成具有說服力的結論。 第一部分：法律概念的演化與思維的藩籬 本部分深入探討瞭法律思想史中幾個核心概念的演變軌跡，以及這些概念如何塑造瞭我們今天的法律認知。我們考察瞭“法治”、“公法”與“私法”分野的古典根源及其在現代復雜社會中的張力。 1. 從自然法到實證法的張力： 我們詳細梳理瞭自然法傳統在法律淵源理論中的地位演變。這並非是簡單地介紹霍布斯或洛剋的學說，而是分析在處理人權保障、國傢權力限製等議題時，法律論證如何不斷地在“固有權利”與“成文規範”之間尋求平衡。我們關注的是，在缺乏明確立法的情況下，法官和學者如何藉用價值判斷來填補法律的空白，以及這種填補的閤法性基礎何在。 2. 法律語言的模糊性與精確性悖論： 法律文本的語言特性是所有法律解釋工作無法迴避的挑戰。本書對“確定性”與“靈活性”之間的永恒矛盾進行瞭剖析。我們探討瞭何謂“一般條款”（如善良風俗、公共利益），並分析瞭它們在不同曆史時期被賦予的能指變化。這部分著重於詞語在司法實踐中被“激活”的過程，而非簡單地定義其詞典含義。 3. 法律體係內部的結構性衝突： 法律規則並非孤立存在，它們構成瞭一個龐大的、相互製約的體係。本章分析瞭法律衝突解決機製的理論基礎，例如，當新法與舊法衝突、特彆法與普通法衝突時，裁判者依據的原則——法理邏輯——遠比具體規則本身更為重要。我們研究瞭法律漏洞的填補技術，區分瞭類比、目的擴張等方法的正當性界限，這關乎法律適用的邊界和可預測性。 第二部分：司法能動性與裁判的閤法性基礎 司法機關的權威源自其對法律的忠實適用，但法律的開放性又必然要求法官在個案中作齣創造性的判斷。本部分的核心在於解構“中立性”的迷思，並探討司法能動性在現代治理結構中的正確定位。 1. 法律推理模式的類型學分析： 我們超越瞭教科書式的三段論推理（演繹法），引入瞭對歸納法、溯因法（最好的解釋）以及審慎判斷（Prudential Judgment）在法律論證中作用的探討。特彆地，對於那些缺乏直接法律條文支持的疑難案件，我們考察瞭法官如何構建一個具有高度說服力的“敘事結構”來支撐其判決，強調論證的形式閤理性與實質正當性的統一。 2. 價值判斷在法律形成中的角色： 法律判斷從來不是純粹的技術操作。本章深入分析瞭社會變遷如何驅動法律價值的重估。例如，在涉及環境權、數字時代個人隱私等新型權利的案件中，裁判者如何從既有法律原則中“提煉”齣新的價值導嚮，並使之與社會主流期待相契閤。這涉及到對法律目的論的深刻理解，即法律規範背後的終極目標是什麼。 3. 判例法的形成與約束力： 在英美法係之外，即使在大陸法係國傢，判例對下級法院的指導作用也日益凸顯。本書探討瞭“判例約束力”的理論基礎——究竟是基於效率、公平還是權威——以及在何種情況下，法官有充分的理由“背離”既有判例。這要求我們分析判例本身的論證強度和時代適應性。 第三部分：比較視野下的法律文化與思維路徑 法律思維並非真空中的産物，它深受特定文化、政治結構和曆史經驗的製約。本書通過對不同法律文化的反思，來深化對本土法律思維局限性的認識。 1. 法律作為社會治理工具的效能評估： 我們對比瞭不同法律傳統（如以程序正義為核心的模式與以實體效率為導嚮的模式）在處理社會矛盾時的優劣。重點不在於評判哪個體係更優越，而在於分析每種思維路徑如何係統性地處理瞭特定的社會風險，例如，程序上的過度嚴苛可能導緻實體正義的缺席，而效率的過度追求則可能損害公民權利。 2. 法律解釋學的跨文化視角： 不同文化對“文本”與“意圖”的側重存在顯著差異。我們審視瞭曆史解釋、文義解釋、體係解釋等傳統解釋方法，並將其置於不同的法律文化脈絡下進行考察。這有助於理解為什麼某些解釋路徑在一個社會中被視為“保守”，而在另一個社會中卻被視為“激進”。 3. 法律人纔的培養與思維的固化： 最後，本書探討瞭法律教育在塑造未來法律人思維模式中的作用。我們分析瞭僵化的教育模式如何可能導緻思維的“隧道效應”，即過度依賴既有框架而喪失瞭對新問題的批判性審視能力。我們倡導一種更具反思性、更注重方法論自覺的法律教育模式。 結語：走嚮一種更具反思性的法律實踐 全書最終指嚮一個核心觀點：有效的法律實踐，要求從業者不僅精通現行規則，更要深刻理解規則背後的構造邏輯、價值權衡和曆史限製。本書的目的在於提供一把鑰匙，幫助讀者穿透法律條文的錶象，直達支撐整個法律體係運作的思維矩陣，從而在麵對未來復雜多變的社會挑戰時，能夠構建齣既符閤法治精神，又具有高度說服力的法律判斷。我們期望，通過對這些深層結構的梳理，能夠促進一種更為成熟、更為審慎的法律文化。

評分☆☆☆☆☆

讀這本書的過程，更像是一場智力上的探險。我原本以為會是一本枯燥的學術著作，沒想到它以一種極具啓發性的方式，打開瞭我對憲法判斷的全新認知。作者的敘事風格非常流暢，仿佛在與一位老友進行一場深刻的對話。他沒有直接拋齣結論，而是循序漸進地引導讀者去思考，去發現。我尤其欣賞書中對於“為什麼”的深入挖掘。在解釋各種判斷方法時，作者不僅僅是陳述“是什麼”，更著重於“為什麼”要這樣判斷，以及這種判斷方法背後的價值取嚮和潛在風險。這種追根溯源的態度，讓我在理解每一個概念時，都能夠觸及到其核心。書中的一些觀點，甚至顛覆瞭我之前的一些固有認知，讓我開始重新審視一些看似理所當然的法律原則。例如，在討論比例原則時，作者提齣的“過度限製”和“必要性”之間的權衡，以及不同情境下這種權衡的復雜性，讓我深思。這本書不僅僅提供瞭知識，更重要的是培養瞭一種批判性思維的能力，讓我能夠站在更高的角度去審視法律的適用和演變。

評分☆☆☆☆☆

這是一本讓我耳目一新的著作。它以一種非常宏觀的視野，審視瞭憲法判斷在現代社會中的意義和功能。作者並沒有將自己局限於國內的憲法實踐，而是廣泛地藉鑒瞭國際上一些重要的憲法判例和理論，這使得這本書的內容更加豐富和多元。我尤其欣賞書中對於“動態憲法”理念的闡釋。作者認為，憲法判斷並非是靜態的對文本的解讀，而是一個不斷適應社會變遷、迴應時代挑戰的動態過程。書中對不同司法解釋方法之間如何相互作用、相互製約的分析，讓我對憲法判斷的整體性有瞭更深刻的認識。此外，作者還對憲法解釋中的一些“邊緣問題”進行瞭深入的探討，比如如何處理憲法原則與具體法律條文之間的衝突，以及在價值多元化的社會中如何尋求共識。這本書的語言風格非常簡潔有力，不拖泥帶水，每一句話都仿佛經過深思熟慮。讀完之後，我感覺自己對憲法判斷的理解，已經從“術”的層麵上升到瞭“道”的層麵。

評分☆☆☆☆☆

如果說之前的我對於憲法判斷是“盲人摸象”，那麼讀完這本書，我感覺自己像是窺見瞭象的全貌。作者以一種非常獨特的視角，探討瞭憲法判斷的“藝術性”和“科學性”。他並不拘泥於傳統的法學理論，而是大膽地引入瞭跨學科的視角，比如社會學、政治學甚至哲學，來分析憲法判斷的深層動因。我特彆喜歡書中對“自由心證”和“說理”的討論。在強調自由心證的重要性時，作者也深刻剖析瞭其可能帶來的不確定性，並提齣如何通過充分的說理來彌補這種不確定性，從而增強判決的可信度和說服力。書中的論證過程非常嚴謹，邏輯清晰，而且充滿辯證思維。很多時候，作者會呈現一個問題，然後引導讀者去思考不同的解決方案，並分析每種方案的利弊。這種互動式的閱讀體驗，極大地激發瞭我的思考。這本書不僅僅是一本關於憲法判斷的書，更是一本關於如何進行理性思考和有效溝通的指南。

評分☆☆☆☆☆

這是一本讓我眼前一亮的書！在接觸這本書之前，我對“憲法判斷”這個概念一直感到有些模糊，總覺得它離我們普通人的生活很遙遠。但這本書用一種非常引人入勝的方式，將復雜的憲法理論拆解開來，並與現實生活中的案例巧妙地結閤。作者仿佛是一位經驗豐富的嚮導，帶領我們在憲法判斷的迷宮中穿梭，每一步都充滿瞭洞見。我特彆喜歡書中對不同判斷方法的梳理和比較，比如目的性擴張、比例原則的應用，以及它們各自的優劣勢。這不僅僅是理論的堆砌，更是對現實世界中法律爭議背後邏輯的深度剖析。書中的案例選擇也非常有代錶性，涵蓋瞭人權保障、權力製約等多個層麵，讓我能夠更直觀地理解抽象的憲法原則是如何在具體案件中發揮作用的。更重要的是，作者在分析過程中，並沒有迴避爭議，反而積極探討瞭不同觀點之間的張力，這使得閱讀過程充滿瞭思考的樂趣，也讓我意識到，憲法判斷並非一成不變的教條，而是一個需要不斷解釋和實踐的過程。讀完這本書，我感覺自己對憲法的理解上升瞭一個新的層次，也更有信心去關注和評價那些與憲法相關的重要社會議題瞭。

評分☆☆☆☆☆

我一直對法律充滿好奇，尤其是那些關乎國傢根本製度的憲法。然而，關於“憲法判斷”的具體操作和背後的邏輯，一直是我心中的一個謎團。這本《憲法判斷的方法》就像一把鑰匙，為我揭開瞭這個神秘的麵紗。作者的筆觸非常細膩，他不僅詳細介紹瞭各種常用的憲法判斷方法，比如字麵解釋、體係解釋、目的解釋等等，更重要的是，他用一個個生動的案例，將這些抽象的方法具象化。我能夠清楚地看到，在麵對復雜的社會問題時，法官是如何運用這些工具來作齣具有深遠影響的判斷的。讓我印象深刻的是，書中對於一些經典案例的剖析，不僅僅停留在對判決結果的呈現，而是深入到判斷過程中的每一個環節，包括證據的采納、法律條文的解讀、原則的適用等等。這種“解剖式”的分析，讓我看到瞭憲法判斷的嚴謹性和復雜性，也讓我對司法公正有瞭更深刻的理解。這本書讓我意識到，憲法判斷並非是冰冷的法律條文堆砌，而是充滿人文關懷和價值考量的過程。