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内容简介

宪法判断的方法，简而言之，就是指如何得出宪法结论的方法。这一领域的论题主要包括：回避宪法判断的方法、结合宪法事实的判断方法和文面判断的方法、全部违宪或部分违宪的判断力法、适用违宪的判断方法以及宪法判决的方法。由于我国尚未确立有实效性保障的宪法审查制度，各种类型不同的判断方法都可能为宪法判断的实践提供法律力。法和技术上的借鉴。为此，《宪法判断的方法》对各国不同制度模式下的判断方法加以分析比较，获取不同形态宪法判断方法的“最大公约数”，进而为我国未来的宪法判断提供若干可能的选择方案。

作者简介

翟国强，1979年出生，法学博士，研究兴趣为宪法学：1997年至2004年就读于中南财经政法大学法学院；2004年至2007年就读于浙汀大学法学院。2007年7月至今供职于中国社会科学院法学研究所宪法行政法研究室。

目录

第一章 引论
一、国内外研究概况
二、研究要点与研究方法
（一）研究要点
（二）研究方法
三、本书研究的意义
（一）学术意义
（二）实践意义

第二章 回避宪法判断的方法
一、源流与概观：比较法上的考察
二、必要性原则：宪法判断的“奥康剃刀”
（一）严格必要性原则
（二）相对必要性原则
（三）宪法判断的必要性：自限？还是界限？
三、适用法律判断回避宪法（违宪）判断的方法
（一）法律判断？还是宪法判断？
（二）法律判断和宪法判断的竞合：直接违宪和间接违宪
（三）最后救济规则
（四）赫克公式
（五）适用法律判断回避宪法判断的界限
四、通过限定解释回避宪法判断的方法
五、小结

第三章 合宪限定解释：回避违宪翔断的方法
一、有关概念的厘定
（一）合宪推定与合宪限定解释
（二）合宪限定解释与合宪解释
（三）合宪限定解释与回避宪法判断的法律解释
二、合宪限定解释的具体方法
三、几个有关的比较研究
（一）不同制度模式下的主体与对象
（二）各国的实践与发展
1.美国
2.日本
3.欧陆
四、关于合宪限定解释的争议
五、合宪限定解释方法的界限
（一）文意界限：文意的射程范围
（二）宪法审查机关功能分配的界限
（三）解释学循环意义上的界限
（四）一个特殊的界限——合宪限定解释不适用的领域？
六、合宪性解释与宪法权利的辐射效力
（一）事实判断的难题
（二）宪法权利的辐射效力
（三）基本权利作为防御权VS基本权利作为客观价值秩序
七、小结

第四章 结合宪法事实的判断方法
一、概念的厘定：社会事实、法律事实与宪法事实
二、宪法事实的类型
（一）司法事实和立法事实
（二）认知性事实和预测性事实
（三）“宪法规则事实”和“宪法审查事实”
三、作为宪法事实的司法事实
（一）司法事实的认定标准
（二）司法事实的重构
四、作为宪法事实的立法事实
（一）内容
（二）判断方法
1．立法事实认知方法
2．立法事实与审查基准
（三）立法事实审查的界限
1．权限分工意义上的界限
2．审查能力方面的界限
五、宪法事实的操控技术
（一）审查基准的强度
（二）审查基准强度的滑动
1．严格审查基准转化为宽松基准
2．合理性基准向严格基准的转化：合理性基准如何“咬人”
（三）宪法事实操控的限度
六、小结1

第五章 宪法判断的依据：宪法审查基准
一、审查基准概述
二、审查基准的技术性和规范性
三、在裁判规范和行为规范之间
（一）行为规范vs裁判规范
（二）在裁判规范和行为规范之间的互动
（三）宪法审查基准的规范领域
四、审查基准对解释命题的保护
（一）宪法审查与宪法解释命题
（二）为何保护解释命题
（三）如何保护解释命题
五、小结

第六章 文面判断的方法
一、明确性原则
（一）宪法依据
（二）明确性的判断基准
1．一般理性人的判断标准
2．合理告知
3．约束自由裁量权
4．明确程度的要求
（三）与过度宽泛理论的区分
（四）不明确性的违宪阻却事由
1．使法律明确化的成本过高
2．立法是一个利益妥协的过程
（五）合宪限定解释的转化
（六）我国宪法上的规范依据
二、过度宽泛理论
（一）依据
1．畏缩效应
2．选择性适用
（二）对过度宽泛理论的限制
1．实质性过度宽泛
2．无合宪限定解释余地
（三）适用范围
（四）更小限制手段基准与过度宽泛
三、小结
第七章 法令全部违宪和部分违宪
第八章 适用违宪的判断方法
第九章 宪法判决的方法
第十章 结论
参考文献
索引
后记

精彩书摘

第一章 引论
“宪法判断”这一概念本身可以在多种意义上使用。最广义宪法判断指任何人都可以进行的，关于宪法问题的“判断”。比如：“他没宪法”、“与宪法精神相悖”等。这种意义宪法判断无须方法，只有判断。而宪法判断还可以是指如何对案件事实从宪法学角度做出分析与认定，即“宪法上的判断”或对案件的宪法分析。而真正意义的宪法判断是通过宪法审查程序所做出的具有法效力的判断，由于其目标是着眼于宪法结论的得出，因此可以说宪法判断是“如何得出宪法结论的方法”，即宪法审查得出结论的思考框架和方法。
毋庸讳言，宪法判断固然属于一种法律判断，为此一般法学方法在宪法判断领域不失其有效性。然而由于宪法作为一种相对于一般法规范的根本规范，在作出宪法判断时必须考虑到作为判断依据的宪法规范的特殊性。……

前言/序言

　　违宪审查，其实又可称之为“宪法审查”。这种用语的转换，尽管符合“去政治意识形态化”的学术要求，即符合笔者所持倡的“规范宪法学”的学术旨趣，但并非是完全刻意的，而是具有比较宪法学上的依据。盖综观各国，除了日本采用“违宪审查”和美国采用“司法审查”（judicial review）或“合宪性司法审查”（judicial review 0f constitutionality）之外，具有更加广泛代表性的是，德国、法国一般都称之为“宪法审查”（前者为Verfassungskontrolle，后者为justiceconstitutionnelle），当然，即使在英美国家，同样也有“宪法审查”（constitutional．review）之谓。
　　作为一种制度或活动，宪法审查具有殊为重要的作用。有关这一点，中外学人已有诸多论述，实在不胜枚举。笔者本人也曾不揣粗鄙，在《宪法不能没牙》一文中将其喻为宪法的牙齿，甚至还曾疾呼：我国“违宪审查制度的不备”，对于宪法，乃至对于法治而言，就好比是“阿基里斯之踵”。
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