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翟国强 著

图书标签:

• 宪法学
• 宪法解释学
• 司法审查
• 比例原则
• 基本权利
• 宪法主义
• 法理学
• 比较宪法
• 公共法
• 法律方法

出版社： 法律出版社

ISBN：9787503696893

版次：1

商品编码：10442049

包装：平装

丛书名： 宪法审查的原理与技术丛书

开本：大32开

出版时间：2009-07-01

用纸：胶版纸

页数：303

字数：237000

正文语种：中文

内容简介

宪法判断的方法，简而言之，就是指如何得出宪法结论的方法。这一领域的论题主要包括：回避宪法判断的方法、结合宪法事实的判断方法和文面判断的方法、全部违宪或部分违宪的判断力法、适用违宪的判断方法以及宪法判决的方法。由于我国尚未确立有实效性保障的宪法审查制度，各种类型不同的判断方法都可能为宪法判断的实践提供法律力。法和技术上的借鉴。为此，《宪法判断的方法》对各国不同制度模式下的判断方法加以分析比较，获取不同形态宪法判断方法的“最大公约数”，进而为我国未来的宪法判断提供若干可能的选择方案。

作者简介

翟国强，1979年出生，法学博士，研究兴趣为宪法学：1997年至2004年就读于中南财经政法大学法学院；2004年至2007年就读于浙汀大学法学院。2007年7月至今供职于中国社会科学院法学研究所宪法行政法研究室。

目录

第一章 引论
一、国内外研究概况
二、研究要点与研究方法
（一）研究要点
（二）研究方法
三、本书研究的意义
（一）学术意义
（二）实践意义

第二章 回避宪法判断的方法
一、源流与概观：比较法上的考察
二、必要性原则：宪法判断的“奥康剃刀”
（一）严格必要性原则
（二）相对必要性原则
（三）宪法判断的必要性：自限？还是界限？
三、适用法律判断回避宪法（违宪）判断的方法
（一）法律判断？还是宪法判断？
（二）法律判断和宪法判断的竞合：直接违宪和间接违宪
（三）最后救济规则
（四）赫克公式
（五）适用法律判断回避宪法判断的界限
四、通过限定解释回避宪法判断的方法
五、小结

第三章 合宪限定解释：回避违宪翔断的方法
一、有关概念的厘定
（一）合宪推定与合宪限定解释
（二）合宪限定解释与合宪解释
（三）合宪限定解释与回避宪法判断的法律解释
二、合宪限定解释的具体方法
三、几个有关的比较研究
（一）不同制度模式下的主体与对象
（二）各国的实践与发展
1.美国
2.日本
3.欧陆
四、关于合宪限定解释的争议
五、合宪限定解释方法的界限
（一）文意界限：文意的射程范围
（二）宪法审查机关功能分配的界限
（三）解释学循环意义上的界限
（四）一个特殊的界限——合宪限定解释不适用的领域？
六、合宪性解释与宪法权利的辐射效力
（一）事实判断的难题
（二）宪法权利的辐射效力
（三）基本权利作为防御权VS基本权利作为客观价值秩序
七、小结

第四章 结合宪法事实的判断方法
一、概念的厘定：社会事实、法律事实与宪法事实
二、宪法事实的类型
（一）司法事实和立法事实
（二）认知性事实和预测性事实
（三）“宪法规则事实”和“宪法审查事实”
三、作为宪法事实的司法事实
（一）司法事实的认定标准
（二）司法事实的重构
四、作为宪法事实的立法事实
（一）内容
（二）判断方法
1．立法事实认知方法
2．立法事实与审查基准
（三）立法事实审查的界限
1．权限分工意义上的界限
2．审查能力方面的界限
五、宪法事实的操控技术
（一）审查基准的强度
（二）审查基准强度的滑动
1．严格审查基准转化为宽松基准
2．合理性基准向严格基准的转化：合理性基准如何“咬人”
（三）宪法事实操控的限度
六、小结1

第五章 宪法判断的依据：宪法审查基准
一、审查基准概述
二、审查基准的技术性和规范性
三、在裁判规范和行为规范之间
（一）行为规范vs裁判规范
（二）在裁判规范和行为规范之间的互动
（三）宪法审查基准的规范领域
四、审查基准对解释命题的保护
（一）宪法审查与宪法解释命题
（二）为何保护解释命题
（三）如何保护解释命题
五、小结

第六章 文面判断的方法
一、明确性原则
（一）宪法依据
（二）明确性的判断基准
1．一般理性人的判断标准
2．合理告知
3．约束自由裁量权
4．明确程度的要求
（三）与过度宽泛理论的区分
（四）不明确性的违宪阻却事由
1．使法律明确化的成本过高
2．立法是一个利益妥协的过程
（五）合宪限定解释的转化
（六）我国宪法上的规范依据
二、过度宽泛理论
（一）依据
1．畏缩效应
2．选择性适用
（二）对过度宽泛理论的限制
1．实质性过度宽泛
2．无合宪限定解释余地
（三）适用范围
（四）更小限制手段基准与过度宽泛
三、小结
第七章 法令全部违宪和部分违宪
第八章 适用违宪的判断方法
第九章 宪法判决的方法
第十章 结论
参考文献
索引
后记

精彩书摘

第一章 引论
“宪法判断”这一概念本身可以在多种意义上使用。最广义宪法判断指任何人都可以进行的，关于宪法问题的“判断”。比如：“他没宪法”、“与宪法精神相悖”等。这种意义宪法判断无须方法，只有判断。而宪法判断还可以是指如何对案件事实从宪法学角度做出分析与认定，即“宪法上的判断”或对案件的宪法分析。而真正意义的宪法判断是通过宪法审查程序所做出的具有法效力的判断，由于其目标是着眼于宪法结论的得出，因此可以说宪法判断是“如何得出宪法结论的方法”，即宪法审查得出结论的思考框架和方法。
毋庸讳言，宪法判断固然属于一种法律判断，为此一般法学方法在宪法判断领域不失其有效性。然而由于宪法作为一种相对于一般法规范的根本规范，在作出宪法判断时必须考虑到作为判断依据的宪法规范的特殊性。……

前言/序言

　　违宪审查，其实又可称之为“宪法审查”。这种用语的转换，尽管符合“去政治意识形态化”的学术要求，即符合笔者所持倡的“规范宪法学”的学术旨趣，但并非是完全刻意的，而是具有比较宪法学上的依据。盖综观各国，除了日本采用“违宪审查”和美国采用“司法审查”（judicial review）或“合宪性司法审查”（judicial review 0f constitutionality）之外，具有更加广泛代表性的是，德国、法国一般都称之为“宪法审查”（前者为Verfassungskontrolle，后者为justiceconstitutionnelle），当然，即使在英美国家，同样也有“宪法审查”（constitutional．review）之谓。
　　作为一种制度或活动，宪法审查具有殊为重要的作用。有关这一点，中外学人已有诸多论述，实在不胜枚举。笔者本人也曾不揣粗鄙，在《宪法不能没牙》一文中将其喻为宪法的牙齿，甚至还曾疾呼：我国“违宪审查制度的不备”，对于宪法，乃至对于法治而言，就好比是“阿基里斯之踵”。

法律思维与司法实践的交汇点：一部关于法学理论与本土化应用的著作 导言：理论的基石与实践的挑战 在当代法学研究的广袤图景中，理论建构与司法实践的有效衔接始终是衡量一个法律体系成熟度的重要标尺。本书并非着眼于探讨特定宪法文本的解释路径或判断的规范性技术，而是致力于揭示和分析支撑所有法律判断——特别是那些涉及基本权利、国家权力分配及法律体系内部冲突解决——的深层思维结构、历史语境以及方法论基础。我们深信，法律的生命力不在于僵化的条文，而在于解释者在特定社会情境下所采用的逻辑框架和价值权衡。 本书的考察范围极为广阔，涵盖了从法律概念的形成到具体案例分析的多个维度，旨在为读者提供一套系统性的、可操作的法律思维工具箱。我们规避了对单一法域（如宪法、刑法或民法）具体规则的详尽梳理，转而聚焦于法律人如何思考、如何论证、如何达成具有说服力的结论。 第一部分：法律概念的演化与思维的藩篱 本部分深入探讨了法律思想史中几个核心概念的演变轨迹，以及这些概念如何塑造了我们今天的法律认知。我们考察了“法治”、“公法”与“私法”分野的古典根源及其在现代复杂社会中的张力。 1. 从自然法到实证法的张力： 我们详细梳理了自然法传统在法律渊源理论中的地位演变。这并非是简单地介绍霍布斯或洛克的学说，而是分析在处理人权保障、国家权力限制等议题时，法律论证如何不断地在“固有权利”与“成文规范”之间寻求平衡。我们关注的是，在缺乏明确立法的情况下，法官和学者如何借用价值判断来填补法律的空白，以及这种填补的合法性基础何在。 2. 法律语言的模糊性与精确性悖论： 法律文本的语言特性是所有法律解释工作无法回避的挑战。本书对“确定性”与“灵活性”之间的永恒矛盾进行了剖析。我们探讨了何谓“一般条款”（如善良风俗、公共利益），并分析了它们在不同历史时期被赋予的能指变化。这部分着重于词语在司法实践中被“激活”的过程，而非简单地定义其词典含义。 3. 法律体系内部的结构性冲突： 法律规则并非孤立存在，它们构成了一个庞大的、相互制约的体系。本章分析了法律冲突解决机制的理论基础，例如，当新法与旧法冲突、特别法与普通法冲突时，裁判者依据的原则——法理逻辑——远比具体规则本身更为重要。我们研究了法律漏洞的填补技术，区分了类比、目的扩张等方法的正当性界限，这关乎法律适用的边界和可预测性。 第二部分：司法能动性与裁判的合法性基础 司法机关的权威源自其对法律的忠实适用，但法律的开放性又必然要求法官在个案中作出创造性的判断。本部分的核心在于解构“中立性”的迷思，并探讨司法能动性在现代治理结构中的正确定位。 1. 法律推理模式的类型学分析： 我们超越了教科书式的三段论推理（演绎法），引入了对归纳法、溯因法（最好的解释）以及审慎判断（Prudential Judgment）在法律论证中作用的探讨。特别地，对于那些缺乏直接法律条文支持的疑难案件，我们考察了法官如何构建一个具有高度说服力的“叙事结构”来支撑其判决，强调论证的形式合理性与实质正当性的统一。 2. 价值判断在法律形成中的角色： 法律判断从来不是纯粹的技术操作。本章深入分析了社会变迁如何驱动法律价值的重估。例如，在涉及环境权、数字时代个人隐私等新型权利的案件中，裁判者如何从既有法律原则中“提炼”出新的价值导向，并使之与社会主流期待相契合。这涉及到对法律目的论的深刻理解，即法律规范背后的终极目标是什么。 3. 判例法的形成与约束力： 在英美法系之外，即使在大陆法系国家，判例对下级法院的指导作用也日益凸显。本书探讨了“判例约束力”的理论基础——究竟是基于效率、公平还是权威——以及在何种情况下，法官有充分的理由“背离”既有判例。这要求我们分析判例本身的论证强度和时代适应性。 第三部分：比较视野下的法律文化与思维路径 法律思维并非真空中的产物，它深受特定文化、政治结构和历史经验的制约。本书通过对不同法律文化的反思，来深化对本土法律思维局限性的认识。 1. 法律作为社会治理工具的效能评估： 我们对比了不同法律传统（如以程序正义为核心的模式与以实体效率为导向的模式）在处理社会矛盾时的优劣。重点不在于评判哪个体系更优越，而在于分析每种思维路径如何系统性地处理了特定的社会风险，例如，程序上的过度严苛可能导致实体正义的缺席，而效率的过度追求则可能损害公民权利。 2. 法律解释学的跨文化视角： 不同文化对“文本”与“意图”的侧重存在显著差异。我们审视了历史解释、文义解释、体系解释等传统解释方法，并将其置于不同的法律文化脉络下进行考察。这有助于理解为什么某些解释路径在一个社会中被视为“保守”，而在另一个社会中却被视为“激进”。 3. 法律人才的培养与思维的固化： 最后，本书探讨了法律教育在塑造未来法律人思维模式中的作用。我们分析了僵化的教育模式如何可能导致思维的“隧道效应”，即过度依赖既有框架而丧失了对新问题的批判性审视能力。我们倡导一种更具反思性、更注重方法论自觉的法律教育模式。 结语：走向一种更具反思性的法律实践 全书最终指向一个核心观点：有效的法律实践，要求从业者不仅精通现行规则，更要深刻理解规则背后的构造逻辑、价值权衡和历史限制。本书的目的在于提供一把钥匙，帮助读者穿透法律条文的表象，直达支撑整个法律体系运作的思维矩阵，从而在面对未来复杂多变的社会挑战时，能够构建出既符合法治精神，又具有高度说服力的法律判断。我们期望，通过对这些深层结构的梳理，能够促进一种更为成熟、更为审慎的法律文化。

评分☆☆☆☆☆

如果说之前的我对于宪法判断是“盲人摸象”，那么读完这本书，我感觉自己像是窥见了象的全貌。作者以一种非常独特的视角，探讨了宪法判断的“艺术性”和“科学性”。他并不拘泥于传统的法学理论，而是大胆地引入了跨学科的视角，比如社会学、政治学甚至哲学，来分析宪法判断的深层动因。我特别喜欢书中对“自由心证”和“说理”的讨论。在强调自由心证的重要性时，作者也深刻剖析了其可能带来的不确定性，并提出如何通过充分的说理来弥补这种不确定性，从而增强判决的可信度和说服力。书中的论证过程非常严谨，逻辑清晰，而且充满辩证思维。很多时候，作者会呈现一个问题，然后引导读者去思考不同的解决方案，并分析每种方案的利弊。这种互动式的阅读体验，极大地激发了我的思考。这本书不仅仅是一本关于宪法判断的书，更是一本关于如何进行理性思考和有效沟通的指南。

评分☆☆☆☆☆

这是一本让我耳目一新的著作。它以一种非常宏观的视野，审视了宪法判断在现代社会中的意义和功能。作者并没有将自己局限于国内的宪法实践，而是广泛地借鉴了国际上一些重要的宪法判例和理论，这使得这本书的内容更加丰富和多元。我尤其欣赏书中对于“动态宪法”理念的阐释。作者认为，宪法判断并非是静态的对文本的解读，而是一个不断适应社会变迁、回应时代挑战的动态过程。书中对不同司法解释方法之间如何相互作用、相互制约的分析，让我对宪法判断的整体性有了更深刻的认识。此外，作者还对宪法解释中的一些“边缘问题”进行了深入的探讨，比如如何处理宪法原则与具体法律条文之间的冲突，以及在价值多元化的社会中如何寻求共识。这本书的语言风格非常简洁有力，不拖泥带水，每一句话都仿佛经过深思熟虑。读完之后，我感觉自己对宪法判断的理解，已经从“术”的层面上升到了“道”的层面。

评分☆☆☆☆☆

我一直对法律充满好奇，尤其是那些关乎国家根本制度的宪法。然而，关于“宪法判断”的具体操作和背后的逻辑，一直是我心中的一个谜团。这本《宪法判断的方法》就像一把钥匙，为我揭开了这个神秘的面纱。作者的笔触非常细腻，他不仅详细介绍了各种常用的宪法判断方法，比如字面解释、体系解释、目的解释等等，更重要的是，他用一个个生动的案例，将这些抽象的方法具象化。我能够清楚地看到，在面对复杂的社会问题时，法官是如何运用这些工具来作出具有深远影响的判断的。让我印象深刻的是，书中对于一些经典案例的剖析，不仅仅停留在对判决结果的呈现，而是深入到判断过程中的每一个环节，包括证据的采纳、法律条文的解读、原则的适用等等。这种“解剖式”的分析，让我看到了宪法判断的严谨性和复杂性，也让我对司法公正有了更深刻的理解。这本书让我意识到，宪法判断并非是冰冷的法律条文堆砌，而是充满人文关怀和价值考量的过程。

评分☆☆☆☆☆

这是一本让我眼前一亮的书！在接触这本书之前，我对“宪法判断”这个概念一直感到有些模糊，总觉得它离我们普通人的生活很遥远。但这本书用一种非常引人入胜的方式，将复杂的宪法理论拆解开来，并与现实生活中的案例巧妙地结合。作者仿佛是一位经验丰富的向导，带领我们在宪法判断的迷宫中穿梭，每一步都充满了洞见。我特别喜欢书中对不同判断方法的梳理和比较，比如目的性扩张、比例原则的应用，以及它们各自的优劣势。这不仅仅是理论的堆砌，更是对现实世界中法律争议背后逻辑的深度剖析。书中的案例选择也非常有代表性，涵盖了人权保障、权力制约等多个层面，让我能够更直观地理解抽象的宪法原则是如何在具体案件中发挥作用的。更重要的是，作者在分析过程中，并没有回避争议，反而积极探讨了不同观点之间的张力，这使得阅读过程充满了思考的乐趣，也让我意识到，宪法判断并非一成不变的教条，而是一个需要不断解释和实践的过程。读完这本书，我感觉自己对宪法的理解上升了一个新的层次，也更有信心去关注和评价那些与宪法相关的重要社会议题了。

评分☆☆☆☆☆

读这本书的过程，更像是一场智力上的探险。我原本以为会是一本枯燥的学术著作，没想到它以一种极具启发性的方式，打开了我对宪法判断的全新认知。作者的叙事风格非常流畅，仿佛在与一位老友进行一场深刻的对话。他没有直接抛出结论，而是循序渐进地引导读者去思考，去发现。我尤其欣赏书中对于“为什么”的深入挖掘。在解释各种判断方法时，作者不仅仅是陈述“是什么”，更着重于“为什么”要这样判断，以及这种判断方法背后的价值取向和潜在风险。这种追根溯源的态度，让我在理解每一个概念时，都能够触及到其核心。书中的一些观点，甚至颠覆了我之前的一些固有认知，让我开始重新审视一些看似理所当然的法律原则。例如，在讨论比例原则时，作者提出的“过度限制”和“必要性”之间的权衡，以及不同情境下这种权衡的复杂性，让我深思。这本书不仅仅提供了知识，更重要的是培养了一种批判性思维的能力，让我能够站在更高的角度去审视法律的适用和演变。