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编辑推荐

适读人群 ：住建部系统、施工企业相关人员、律师、法官等
2014年8月4日，住房城乡建设部印发了关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知，该办法将于2014年10月1日起正式生效。至此，建筑市场常见多发的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为有了全国性的统一认定和查处标准，结束了多年来政出多门、同案不同判的混乱局面，为整治、规范建筑市场，加强行政监督管理，发挥整治违法行为的最后一道司法屏障起到重要作用。
2014年9月住建部开始在全国开展为期两年的工程质量治理行动，质量终身责任制将落实到人，转包挂靠等违法行为将“重拳”打击。而违法分包、转包、挂靠、借用资质等违法行为，是造成工程质量的重要原因。本书不仅是一部全面解读和指导适用《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的实务用书，也可以作为我国工程质量整治的辅导用书。

内容简介

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）适用指南》共分为七部分，内容涵盖本办法的出台背景、理解与适用，因转包违法分包挂靠等违法行为引起的典型案例汇总及其法律分析，我国现有法律、法规、规章、地方性法规以及司法解释等对建筑工程施工转包违法分包等违法行为的相关规定等。
其中“理解与适用”部分又包括“条文主旨”、“条文解析”、“理解适用”、“实践中应注意的问题”等板块。【条文主旨】主要是基于办法的编制背景，明确了条文针对的问题以及条文的价值；【条文解析】是对条文的本身语句的解释说明；【理解适用】是对条文的全面阐述，包括对专业术语、认定标准、查处标准等的深入解释，便于各责任主体正确理解条文；【实践中应注意的问题】则针对工程实践中的常见问题，结合条款，就各责任主体应注意的事项进行了重点说明，以便于各责任主体在实践中正确适用本办法。
为了密切配合住建部于2014年9月份开始实施的“工程质量治理两年行动方案”，编者还将住建部发布的有关工程质量治理的相关文件附上，便于大家工作中遵照执行和对照使用。

目录

第一部分 住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知
第二部分 出台背景
第三部分 理解与适用
第四部分 典型案例评析
一、关于建筑工程转包、违法分包及挂靠等违法行为典型案例的调研分析报告
二、典型案例评析
（一） 民事典型案例评析
（二） 行政处罚典型案例评析
第五部分 我国有关建筑工程施工转包、违法分包等违法行为的具体规定和指导意见
一、法律、法规对违法发包、转包、违法分包和借用资质的相关规定。
二、各地的地方性法规、规章及规范性文件对违法发包、转包、违法分包和借用资质的相关规定。
三、各地高级人民法院对违法发包、转包、违法分包和借用资质的相关指导意见。
第六部分 住建部整治工程质量的方案和相关文件
一、住房城乡建设部关于印发《工程质量治理两年行动方案》的通知
二、住房城乡建设部关于印发《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》的通知
三、住房城乡建设部关于印发《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》的通知
第七部分 课题组调研报告
一、课题组关于转包、违法分包等违法行为的专项调研分析及起草认定查处办法的情况报告
二、建筑工程施工违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为认定及查处情况的调研报告

精彩书摘

2014年9月4日，根据国务院批示精神，国家住房和城乡建设部（下称住建部）召开“全国工程质量治理两年行动电视电话会议”，传达、学习国务院领导同志关于抓好工程质量工作的重要批示，部署开展工程质量治理两年行动。会议颁布《工程质量治理两年行动方案》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》、《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》，同时发布《关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》、《关于对2013年以来房屋市政工程质量及转包违法行为典型案例查处情况的通报》。据此，我国建设领域和建筑市场正式进入建国以来整治力度最大的全国工程质量治理两年行动。
住建部2013年7月1日施行的《2013版建设工程施工合同（示范文本）》协议书第7条“承诺”第2款要求“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”。转包及违法分包工程是造成工程质量安全事故的根本原因，不进行转包及违法分包才是确保工程质量安全的前提。因此，住建部在召开《全国工程质量治理两年行动电视电话会议》时，同时推出《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》是抓住了根本和源头。
1998年3月1日施行的《建筑法》对违法发包、转包、违法分包、出借资质证书等违法行为做出原则规定之后，我国相关的《合同法》、《招标投标法》以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律、法规都对上述四类违法行为做出相关规定，都是法律明确禁止的违法行为。但在市场操作中，这些法律明文禁止的行为却长期存在，屡禁不止，并引发一系列的重大安全质量事故，给人民生命和财产造成重大的损失，违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为已成为建设领域管理混乱和重大工程安全质量事故的“万恶之源”。形成这种局面的根本原因在于，现行的法律、法规和最高人民法院司法解释的相关规定对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为虽有规定但不明确、不具体，如：立法规定对转包有定义但没有表现形式，对违法分包有表现形式却没有定义；相关规定过于原则，缺乏操作性，尤其是对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的表现形式和构成要件并无明确规定，对违法行为没有统一的认定标准。由此造成的法律问题是：尽管建筑市场操作中的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为越演越烈，因此引发的重大安全质量事故连续不断，但在行政处罚和司法实践中，有关部门对违法行为的认定、查处却面临有法难依、违法难究的执法困惑，进而造成我国建设领域对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的执法不严或难以执法的尴尬局面。由于各地主管部门和地方高院出台的相关规定政出多门，互不一致，造成在各地办案遇到执法不统一，同案不同判的尴尬和困惑。
2014年年初，我们在住建部官方网站看到建筑市场监管司工作重点中有一项是整治工程转包。主管部门要切实解决这个疑难复杂的法律问题，我们专业律师理应并且能够发挥积极作用。为此，我主动向建筑市场监管司领导提出申请：我们愿意配合主管部门为解决这个法律问题多做工作，计划成立专题课题组，课题组计划完成《关于建筑工程施工转包、违法分包等违法行为及其认定、查处的调研报告》和《关于建筑工程施工转包违法分包等违法行为典型案例的调研分析报告》，并起草《建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处办法(建议稿)》。我们的意见与主管部门不谋而合，成立课题组的想法和计划获得建筑市场监管司领导的高度首肯，课题列入建筑市场监管司的年度课题研究计划。于是，我们首先接受建筑市场司的委托，2014年4月9日由上海市建纬律师事务所组建了由我担任组长，具有高级工程师、一级建造师和造价工程师资格的副主任曹珊担任副组长的《转包违法分包等违法行为界定标准研究》课题组，建纬总所成立了有关文件的起草工作小组，我们一批资深的熟悉建设工程的合伙人和专业律师及专业律师助理参与起草工作。为提高课题研究的效率和进度，我自己先起草了共34条的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处办法》讨论稿，起草工作小组于六月底完成《关于建筑工程施工转包、违法分包等违法行为及其认定、查处的调研报告》和《关于建筑工程施工转包违法分包等违法行为典型案例的调研分析报告》两个研究报告。
我同时作为中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会（下称全国律协建房委）主任，我的重要责任是研究相关法律问题，带领建设工程和房地产领域的专业律师为当事人包括政府部门提供切实有效的法律服务。我国律师尤其是专业律师大量接触并办理着建设工程法律业务，建设领域存在着违法发包、转包、违法分包、挂靠即出借、借用资质的违法行为，这些违法行为呈现越演越烈之势，并不断引发重大安全质量事故，而且是造成拖欠工程款并引发拖欠民工工资、乃至领导干部腐败等一系列问题的万恶之源。对此，广大专业律师都有深刻了解并且有协助政府解决老大难问题的积极性。为动员更多的专业律师参与，保证课题研究工作的质量，经建筑市场监管司的认可，我在全国律协建房委又专门组建了《建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处办法》审查研讨课题组，由我担任组长，秘书长曹珊委员和长期从事建设工程专业服务的浙江绍兴市律师协会会长李旺荣委员担任副组长，共有北京、上海、绍兴、宁波、深圳、长沙等地共16名各地的专业律师委员参加。审查研讨课题组对我们完成的初稿进行深入的研究讨论，提出许多修改意见。
上述《建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处办法（讨论稿）》经修改讨论后呈报建筑市场监管司。建筑市场监管司先后组织各地建设主管部门的处级负责人和中央大型施工企业进行多次讨论、修改，形成共18条的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(征求意见稿)》，本办法对建筑工程的违法发包、转包、违法分包和挂靠（即出借、借用资质）及其31种具体表现情形作出认定、查处的标准和管理要求。建筑市场监管司将“办法征求意见稿”在2014年6月19日下发各地建设主管部门和相关行业协会征求意见，各地建设主管部门和行业协会按要求在2014年7月5日提交了共计185条的修改意见。全国律协建房委的审查研讨课题组于2014年7月11日又在绍兴召开课题组会议，对各地提出的修改意见逐条进行讨论论证，提出是否采纳的意见和理由，并将讨论意见报送建筑市场监管司领导。全国律协建房委审查研讨课题组为《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的正式出台做出了专业律师的重要贡献。
从2014年10月1日起将要实施对建筑市场违法发包、转包、违法分包挂靠等违法行为的专项治理活动，涉及面非常广，情况也非常复杂。凡有违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的有关建设单位和施工单位，都会面临各地建设主管部门按统一标准的认定和查处，都会面临相关各方的法律责任的追究并产生一系列复杂的专业法律问题。同时，展开查处工作的政府建设主管部门也会遇到如何理解执行认定查处工作新的管理要求。为此，编写出版该本《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）使用指南》就很有必要。我们建纬律师再接再厉，在办法正式施行前一鼓作气又完成了本书的写作。时间紧促，不当之处，敬请各界同仁批评指正。

朱树英
2014年9月8日于中秋节家中

前言/序言

2014年8月4日，住房城乡建设部印发了关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称办法）的通知，该办法将于2014年10月1日起正式生效。至此，建筑市场常见多发的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为有了全国性的统一认定和查处标准，结束了多年来政出多门、同案不同判的混乱局面，为整治、规范建筑市场，加强行政监督管理，发挥整治违法行为的最后一道司法屏障起到重要作用。为了方便各建设单位、施工总承包单位、专业分包单位、劳务分包单位、政府主管部门及有关社会人员等正确理解办法，有效遏制违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为，上海市建纬律师事务所经住建部建筑市场监管司授权编写了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）适用指南》。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）适用指南》依据现行国家法律、行政法规、司法解释、部门规章、规范性文件以及司法实践等，逐条对认定查处办法的主旨、含义进行了详细的解释和分析，并列明实践中应注意的问题，以便能够帮助大家对办法得到更好的理解与适用。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）适用指南》的共分为七部分，内容涵盖本办法的出台背景、理解与适用，典型案例汇总及其法律分析，相关法律、法规、规章、地方性法规以及司法解释等。其中“理解与适用”部分又包括“条文主旨”、“条文解析”、“理解适用”、“实践中应注意的问题”等板块。“条文主旨”主要是基于办法的编制背景，明确了条文针对的问题以及条文的价值；“条文解析”是对条文的本身语句的解释说明；“理解适用”是对条文的全面阐述，包括对专业术语、认定标准、查处标准等的深入解释，便于各责任主体正确理解条文；“实践中应注意的问题”则针对工程实践中的常见问题，结合条款，就各责任主体应注意的事项进行了说明，以便于各责任主体查询和准确理解本办法。
2014年9月4日，根据国务院批示精神，住建部召开“全国工程质量治理两年行动电视电话会议”，传达、学习国务院领导同志关于抓好工程质量工作的重要批示，部署开展工程质量治理两年行动方案。这次大规模的建筑质量治理方案把惩治“建筑工程施工转包违法分包等违法行为”作为重点工作来抓，为了密切配合住建部于2014年9月份开始实施的“工程质量治理两年行动方案”，我们还将住建部发布的有关工程质量治理的相关文件附上，便于大家工作中遵照执行和对照使用。
总之，本书不仅是一部全面解读和指导适用《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的实务用书，也可以作为我国工程质量整治的辅导用书。
因时间和水平有限，不免有疏漏之处，如果在阅读和使用中发现任何问题，敬请与我们联系。
联系方式为：lw@jianwei.com
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　上海市建纬律师事务所编写组

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