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内容简介

本书是以全球化为视角分析与审视法理学基本问题的法学教科书。以静态的法—动态的法两编为结构，在对传统法理学系统梳理的基础上，探求规范性的、普适性的法理学，以追求正义、规范权力、保障权利为核心内容，并运用法学基本原理与内在演进脉络重构法理学新体系。
作者积数十年之功，融近年zui新成果，对各章增删修撰，而为第四版。本次修订中，特增加司法理论相关内容，在形式上亦新添图表，并设章后讨论题、延伸阅读与延伸思考等多元栏目，使本书在彰显作者学术视角的同时，更具教学价值与社会意义。

作者简介

周永坤,苏州大学二级教授，博士生导师，苏州大学人权研究中心主任，全国精品课程“法理学”负责人。 1995年破格晋升为教授，1999年担任博士生导师，2010年被评为二级教授。曾被“中国人文社会科学学术论文影响力评价课题组”评为“中国法学研究的顶jian学者”，并获得全国优秀法律硕士教学奖、全国法律硕士专业学位教育指导委员会（2006）等奖项。代表性著作有：《公民权利：有尊严的活着》、《规范权力——权力的法理研究》、《解禁中的人权——中国大陆人权研究》等，并在《法学研究》、《中国法学》等期刊发表论文一百四十余篇，代表性文章“论宪法权利的直接效力”为全国他引率zui高的五十篇论文之一，著作的总他引频次在法理、法史领域名列第二。

目录

导论
第一章法学学
第一节法学概述
第二节法学方法
第三节法学历史
第二章法理学
第一节法理学概述
第二节法理学发展史
上编�y静态的法
第三章法律渊源与分类
第一节法律的一般渊源
第二节当代中国法律渊源
第三节法的分类
第四章法律体系
第一节法律体系及其历史
第二节中国现行法律体系
第五章法律效力
第一节法律效力及其效力范围
第二节法律位阶
第六章法律关系
第一节法律关系释义
第二节法律关系主体
第三节法律关系客体
第四节法律关系的产生、变更和消灭
第七章法律作用
第一节法律作用概述
第二节法律的规范作用和社会作用
第三节法律作用的限度
第八章法律与社会
第一节法律与经济
第二节法律与政治
第三节法律与道德
第四节法律与宗教
第九章法治
第一节法治的概念
第二节建设法治国家
第十章法律要素
第一节法律要素释义
第二节法律规则
第三节法律原则
第四节法律概念
第十一章法律价值
第一节法律价值释义
第二节法律与秩序
第三节法律与正义
第四节法律与自由
第十二章基本法律概念
第一节权利、义务和权力
第二节权利、权力和义务三者间的关系
第三节人权
第十三章法律责任
第一节法律责任的概念
第二节法律责任的构成
第三节法律责任的实现
第十四章法律的概念
第一节法、法律的语言分析
第二节法概念及其研究
第三节法律的基本特征
下编�y动态的法
第十五章法律的生成
第一节法律生成概说
第二节法的制定
第三节法律整理
第十六章法律的实现
第一节法律实现的概念
第二节守法
第三节执法
第四节司法
第十七章法律方法
第一节法律方法概述
第二节法律解释
第三节法律推理
第四节疑难案件的处理
第十八章法律程序
第一节法律程序概说
第二节正当程序
第十九章法律职业
第一节法律职业概述
第二节法律职业思维
第三节法律职业伦理
第二十章法的安定性
第一节法的安定性
第二节法的违犯
第三节司法审查
第二十一章法律的起源
第一节法律起源的论争
第二节原始社会和原始法
第二十二章法律的发展
第一节法律发展概说
第二节法律发展中的文化交融
第三节法律发展的三个时代
第四节法律现代化
第五节世界法
参考文献
后记

前言/序言

在形式中追求正义

——第四版序

司法的最高目标是追求正义，这个正义是作为公平、公道的正义，是个案中的正义，这样的正义唯有在形式中才有可能达致。让我们来看一个“法呆子”判决。

2010年8月，美国马萨诸塞州一男子在地铁上偷拍、偷录穿短裙的女性，手机摄像头直接对准女性两腿之间。2014年3月5日，马州最高法院法官巴茨福德（Margot Botsford）判被告无罪。理由是马州的偷窥法只针对“全裸”和“半裸”影片或照片，而身着短裙不属于裸体范畴。判决说，女性当然享有不被偷拍裙底的隐私权，然而“目前这部法律没有触及这个问题”。

这个判决引发了轩然大波，有人称这是历史的倒退。州议会立即着手制定新的法案，不仅在1天之内快速获得一致通过，且加大了惩罚力度。根据新法，任何人未经允许，使用照相机、摄像头或者其他电子设备偷拍他人私处或隐秘部位，不管是否为衣服下方或周围，都属于犯罪，将面临最高2年半的监禁和5000美元罚款。如果偷拍的是18岁以下儿童，处罚加倍。该法立即生效。“偷拍‘裙下风光’合法引众怒美立新法补漏严惩偷窥狂”，载新加坡《联合早报》2014年3月9日。本案遵循的原则是，公正判决考虑的是依据法律当如何下判，而不是其实质内容——应当处罚这个“事实上”的色狼。这是一个形式主义的判决：尽管事实上被告已经侵犯了被偷拍女性的隐私权，但是因法律没有涉及，法官拒绝作出有罪判决。形式主义可以分为两种：一是“拘泥于事实的外在特征或履行某种具有固定意涵的象征行为”的形式主义，二是罗马法确立的、建立在法律规则逻辑推理之上的形式理性。作为现代司法原则的形式主义，是后者而非前者，它不是机械的、罔顾法律精神的形式主义，而是一种以法律规范、正当程序为导向的司法方法与原则，其核心内容是强调法律规范的权威，强调法官遵守法律的义务。具体来说包括六个层面的内容：

第一，奉法律为排他性的最高权威。即法律推理中排斥任何个人与机构的权威，只认规则的权威；在规则体系中，尊崇法律的权威，其他的规则体系与法律冲突无效；在法律体系中，强调宪法的至上性，与宪法冲突的法律无效。

第二，司法目标的规则导向。形式主义司法排除规则以外的任何工具主义、功利主义、现实主义考量，排斥道德与政策性考量，原则上排斥结果的考量，更排斥任何基于法官自身利益、利益群体利益的机会主义考量。

第三，法律解释的规则化。法律解释应当遵守文字解释规则、黄金规则和纠错规则，而其中文字解释又具有优先性。

第四，遵守正当程序。它不仅要求程序必须是正当的，而且将正当程序视为司法必须遵守的规则，而不仅仅是工具。

第五，遵守逻辑规则。法律判决的形成与论证，必须在逻辑形式中展开，逻辑规则对于法律人来说就是“法律”。

第六，价值评价（衡量）应当遵守法律精神并规则化。司法离不开价值衡量，当法律规定缺失或法律规定不一致或法律规定违反法律精神时，尤其需要价值评价。诚如拉伦兹所言：“法学及司法裁判的特色正在于：它们‘几乎完全是在处理评价的事’。”

参见Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第105页以下。但是，与司法实质主义的价值评价不同，司法形式主义下的价值评价要求价值衡量建立的基础不是伦理原则，不是功利主义，不是社会效果，而是现行法秩序，同时评价必须遵守一定的规则。法官应当避免把自己当作立法者，防止将自己的价值偏好作为评价标准。

司法为什么必须遵守形式主义原则呢？择其要者有：

其一，司法形式主义是司法的生命。如果立法的根本属性是设制立规，行政的属性是依据规范和现实作出决断，它们都离不开实质性判断；那么，司法的属性则是依据法律正当地处理个案，这一过程是解释法律并在法律与个案事实、判决间建立逻辑联系的过程，这必须是一系列推理过程，而推理在形式逻辑中才有可能。不仅如此，司法因形式主义而获得正当性——离开形式主义从而远离法律的司法就不是司法，它要么是立法、行政行为，要么是法官任性，不具有正当性；司法因形式主义获得与权威——司法的权威来自法律而不是任何实体，抛弃形式就是抛弃了法律。

其二，司法形式主义是同案同判的要求。同案同判是司法公正的最低要求，诚如伯尔曼所言：“如果狗的主人对同样一件事一会儿赏一会儿罚，连狗也苦恼。”

[美]伯尔曼：《信仰与秩序》，姚剑波译，中央编译出版社2011年版，第10页。“同样行为同样待遇”是人从动物祖先那里获得的基本公正观。

美国埃默里大学动物心理学博士研究生布鲁斯南在与一群猴子的游戏中发现，如果完成相同的工作而给予不同的奖励，猴子会拒绝接受奖励。例如猴子可能不吃拿到手的黄瓜，甚至将黄瓜扔向不平等对待它的主人，原因是它看到同伙得到的是更可口的葡萄。参见“猴子也有平等观念”，载《中国青年报》2003年9月19日。同案同判要求将个案归类，对相类似的案件适用同样的法律。归类过程和从相同法律推出相同结论的过程，都是一个将案件形式化，再进行以法律为前提的推理过程，它必须是形式主义的。如果把法律及其精神放到一边去追求其他的实体目标，判决将异化为政治决断甚至权力任意，同案同判就失去了方法基础。

其三，司法形式主义是有效实现法的作用的需要。法律的作用就是规则治理，规则治理对于司法来说就是将法律贯彻于个案，而这必须将政治意志、民意和“大局”之类的不确定的因素排除在外，否则，规则治理将徒有其名。

其四，司法形式主义也是维护制度稳定性的需要。制度的载体是法律，如果法官可以用自己的意志对法律作“实质性”处理，则必然会导致法律在时间与空间上的不一致，结果受到伤害的是制度的统一性与稳定性。

其五，司法形式主义是控制权力的需要。形式主义司法对抗司法外权力干预司法的意义是一目了然的，它提供对抗司法外权力的法律基础。司法形式主义也是防止司法权滥用、减少司法腐败的需要，因为法官裁量权与司法寻租空间成正比，而司法形式主义是限制司法裁量的方法工具。

其六，司法形式主义是保障权利的要求。法官如果不恪守司法形式主义，就极容易产生正义名义下的司法专横，权利必成为权力刀俎下的鱼肉。

通观人类司法史，司法形式主义总是同人的自由、民主共命运，而极权主义都偏爱不同名目的实质主义司法：卡迪司法、父爱司法、政治司法等等。例如，希特勒时代的德国贯彻纳粹意志的主要手段不是通过立法，而是通过在司法中寻找“领袖意志”、纳粹的政党纲领、由种族决定的新的“来自血统与国籍的自然法”这种反形式主义的司法来完成的。

参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第214页。其所以如此，是因为司法形式主义是权力滥用的克星，是自由的铠甲，欲褫夺公民权利，必先拿形式主义开刀。

不过，尽管权力具有反对司法形式主义的天性，只要存在司法的地方，却都会存在一定程度上的司法形式主义，中国古代也不例外。

例如，《晋书·刑法志》规定：“又律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。至于法律之内，所见不同，乃得为异议也。今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分。”原因在于彻底抛弃司法形式主义，就不仅抛弃了司法，也抛弃了法律，对社会的规范性管理就将退化为纯粹的“个案处理”，人们将回归丛林世界。

司法形式主义如此重要，那么，它在法思想史上的地位如何？可以这样说，在西方法史上司法形式主义都执法学之牛耳，尤其是法治成为共识的现代。且不说所有的规范法学派的司法思想都可以归入形式主义，就是新自然派中也不乏司法形式主义思想。富勒的“法律内在道德”的思想、德沃金“认真对待权利”的法哲学贯彻的都是明确的司法形式主义，新自由主义学派的哈耶克认为，法官“只能考虑这个有争议的行动是否符合公认的规则。法官所能关注的唯一的公益，就是要求人们对个人能够合理依赖的规则予以遵循”。

[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第134页。这是实实在在的司法形式主义。

社会法学派通常被认为是具有反形式主义倾向的，其实不然。让我们举几个社会法学派代表人物对该当司法的论述。耶林说：“形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌——亦即自由的孪生姐妹。……确定的形式乃是有关纪律和秩序（的）基础，据此也是自由本身的基础。它们是抵御外部进攻的堡垒，因为它们只会断裂，而不会弯曲；而且在一个民族真正理解自由的作用的情况下，他们也将从本能上发现形式的价值并且从直觉上认识到，就其形式而言，他们所拥有的和所坚持的并不是某种纯粹外部性的东西，而是其自由的保障。”

转引自[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第400页。鼎鼎大名的社会法学家韦伯说：“在真正的法律领域里，都因其相对的简明与实事求是形式而著名。”

[德]韦伯：《中国的宗教：宗教与世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第158页。美国社会法学派的领军人物庞德指出形式具有两大优点：“形式可以避免争议”，形式乃是一种防止司法执政官“专断行动的保障措施”。

[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第398、400页。

也许被中国法学界视为反形式主义的代表人物的观点对于证成司法形式主义是最有说服力的。现实主义的卡多佐常常被纳入反形式主义阵营，但是连他也明确地说，他“并不轻视对机械而形式化的标准的向往”。

请注意卡多佐说的是“机械的”形式，对“机械的”形式如此看重，可知他对司法形式主义的态度。参见[美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵族人民出版社2003年版，第38页。在中国学界被看作反形式主义旗手的波斯纳坦言，“一个形式主义者就是法律推理的模范，他仅仅根据法律而不添附任何东西通过演绎得出合法的结论。一个如此演绎推理的法官不会远离法律，也不可能堕入政治的领域”。

Richard A. Posner
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