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內容簡介

這六十部作品，刻錄下在我國改革開放的曆史進程中，特彆是在我國社會主義民主法治建設進程中，西南法學及其他相關學科發齣的一種聲音、沉澱的一種思考，與時人共鳴，更讓後人知曉並體悟一代又一代西政人為國傢的發展、社會的進步與人民的福祉，負責任地思考過什麼、呼籲過什麼。這是西南政法大學為建校六十周年所提交的一份學術答捲，也是西政人為中國民主法治發展獻上的纍纍教研果實和片片赤誠之心！
我們真切地期待著學術界對西南政法大學六十周年校慶係列文庫進行莊重批閱。更真切地期盼當下和未來的讀者們細細品味、神思交遊，一同探索、領悟中國法學教育、中國法治建設、中國社會發展的理念和正道！

作者簡介

黃忠，男，2003～2009年就讀於西南政法大學法律專業，先後獲法律碩士和法學博士學位。現任西南政法大學民商法學院助教。

目錄

序一李開國
序二孫鵬
引論
第一章 大陸法係的違法閤同製度之評介
第一節 德國法上的違法閤同效力論
一、違法之“法”的界定
二、違法行為的類型
三、《民法典》第條的性質與功能
四、違法行為的效力認定標準
五、違法行為的效力狀態
六、有悖善良風俗的法律行為
第二節 日本法上的違法閤同效力論
一、法規層次說
二、綜閤判斷說
三、履行階段論
四、經濟公序說
五、基本權保護義務說
小結
第二章 英美法係的違法閤同製度之評介
第一節 英美法就違法閤同的傳統態度
一、英美法上的一般原則
二、一般原則的例外情形
第二節 對傳統態度的反思
第三節 成文法的改革
一、《違法閤同法》的主要內容
二、《違法閤同法》的實施狀況
第四節 英聯邦諸國（地區）法律改革委員會的改革
一、南澳大利亞法律改革委員會的改革
二、加拿大不列顛哥倫比亞法律改革委員會的改革
三、加拿大安大略法律改革委員會的改革
四、英國法律改革委員會的改革
五、新加坡法律改革委員會的改革
第五節 美國《第二次閤同法重述》上的違法閤同效力論
一、違反公共政策閤同的性質
二、違反公共政策閤同之強製力的判斷規則
三、違反公共政策之典型閤同的強製執行力判定
四、《閤同法重述》對因違反公共政策而不得強製閤同的緩和規則
五、《閤同法重述》的特點與啓示
第六節 通過司法的改革
小結
第三章 我國法上的違法閤同效力製度之檢討
第一節 白馬亦馬：物權閤同違法的可能性
第二節 南橘北枳：區分民法內與民法外強製規範的不當性
第三節 似是而非：通過語義分析發現強製規範的局限性
第四節 過猶不及：對強製規範作位階限製的矛盾性
第五節 華而不實：區分效力性強製規範與純粹管理規範的無益性
第六節 萬法歸一：一元化的閤同無效論
一、《閤同法》第條第項的意義
二、違法與損害社會公共利益的關係
小結
第四章 閤同（法律行為）無效的基本原理
第一節 為什麼會無效
一、公共利益對法律行為（閤同）效力的控製
二、私人利益對法律行為（閤同）效力的影響
三、公序良俗對法律行為（閤同）效力的控製
四、現行法對法律行為（閤同）效力的影響
五、履行不能對法律行為（閤同）效力的影響
六、小結
第二節 無效閤同（法律行為）判定的一元論
第三節 閤同（法律行為）無效與分配正義
第五章 違法閤同效力判定中的公共利益之辨識
第一節 法國法上的認識
第二節 德國法上的認識
第三節 日本法上的認識
一、公序良俗的類型化階段
二、大村敦誌的“經濟公序論”
三、山本敬三的“基本權保護請求權論”
四、小結
第四節 英美法上的認識
一、英美法上的兩種違法類型
二、英美法上的公共政策之類型
三、小結
第五節 我國民法學說上的見解
小結
一、將違法納入損害社會公共利益之中
二、基於憲法的社會公共利益之確定
三、從社會公共利益到利益衡量
第六章 違法閤同效力判定中的利益衡量
第一節 為什麼要利益衡量
第二節 確保利益衡量結果之公正性的途徑
第三節 依據比例原則的利益衡量論
一、比例原則之一般
二、依據比例原則的無效閤同之判定
第四節 違法閤同效力判定中的利益衡量之展開
一、閤同本身的惡劣性
二、閤同與社會公共利益的關聯性
三、社會公共利益的重要性
四、閤同無效的必要性
五、閤同無效的實效性
六、閤同無效的均衡性
七、個案檢討
小結
第七章 違法閤同無效後的緩和
第一節 為什麼要緩和
一、私人自治之基本精神的需要
二、無效製度的不閤目的性
三、無效製度的偏執性
四、無效製度的無效率性
五、基本權利的底綫捍衛
六、無效法律行為緩和製度的曆史經驗
七、無效法律行為緩和製度的現實需求
八、若要緩和，何必無效?
九、小結
第二節 閤同的部分無效
一、部分無效規則的適用條件
二、部分無效與全部無效的原則與例外
三、部分有效的理論構成
四、無效部分的更改
五、結論
第三節 無效閤同的轉換
一、無效法律行為轉換的類型歸納
二、無效法律行為轉換的適用條件
三、小結
第四節 閤同的相對無效
一、法國的效力程度說及評析
二、德國的效力範圍說及評析
三、作為解釋性概念的相對無效
第五節 其他緩和規則
一、法律行為（閤同）的有效推定
二、法律行為（閤同）的閤法（有效）解釋
小結
第八章 違法閤同效力判定中的程序性問題
一、違法閤同效力的判定與確認之訴
二、閤同無效的主張者
三、閤同的無效與訴訟時效和除斥期間
四、閤同無效後的返還、賠償請求權與訴訟時效
五、閤同無效的確認機關
結論
一、悖論的調和模式
二、從立法到司法的正義之途
三、我國“民法典”上無效法律行為製度的應然之路
四、遺留的問題
參考文獻
後記

精彩書摘

1.規範性質說（Normcharaktertheorie）。該說認為，如果禁止規範僅僅屬於單純的秩序規定（Ordnungsvorschrift）或警察法規（Gewerbepolizeir-echflicher Natur’）時，其違反雖與一般反社會行為無異，均應受到製裁。但因其私法行為在本質上並不具有違法性，故其私法效力自不受影響。換言之，對於這類行為，施以公法上的製裁即足以阻嚇其違法。但是如何去認定純粹管理規定，如何來判斷施以公法上的製裁即足以阻嚇違法之行為，德國法院卻始終沒能提齣一個比較明確的標準來。特彆是在“二戰”以後，德國聯邦最高法院已經開始對過去那些被認定為單純秩序規定的禁止規範進行反思，比如防止黑工法、營業管製法等。這就說明規範性質說在德國司法界已經失去瞭實質的指導地位。
2.規範對象說（Normrichtungstheorie）。該說認為，法律行為原則上隻有在禁止規範是以所有當事人為調整對象時，纔有無效的問題。例如，法律禁止窩藏贓物、禁止行賄官員、禁止以競爭為目的行賄職員、禁止買賣毒品和武器、禁止交易人類器官等，這些禁令都是針對雙方當事人的，因此，如果違反上述禁令從事法律行為，就會導緻無效的後果。反之，若禁止規定僅在禁止一方的行為，則法律行為的效力並不受影響。比如，未經營業許可而訂立的“結果閤同”（Folgevertraege）、違反衛生法規販賣腐敗食物、違反標價法的價格條款、違反建築法規訂立的租賃閤同等。

前言/序言

　　六十周年，六十部作品。
　　2010年是西南政法大學六十華誕。為總結辦學經驗，醇化學術氛圍，凝聚西政情緣，學校定於2010年9月19日至20日舉行六十周年校慶活動。經過認真籌備和嚴格篩選，我們謹嚮學術界和社會公眾呈上自己的作業——西南政法大學六十周年校慶係列文庫。
　　這六十部作品，集中體現瞭西政學術的傳承和創新。全套文庫共分為四個係列和兩個單品，簡稱為“4+2模式”：即西南政法大學學術文庫（此次共收錄15部）、西南政法大學博士文庫（此次共收錄15部）、西南政法大學學子文庫（此次共收錄15部）和西南學術大講堂（此次共收錄13部）四個係列，共計58部作品；另有《西南政法大學校史（1950—2010）》和《當代中國轉型期的法學教育發展之路》各1部。各個品牌項目在持續性齣版中通過六十周年校慶活動得到整閤和提升。其中，“學術文庫”涉及法學、經濟學、管理學和哲學等多個領域；“博士文庫”則集中展示我校近年來的博士研究生培養水準，此次入選的15部作品皆為各自學科和領域中具有問題性、前瞻性、深刻性和現實性的研究成果；“學子文庫”的作者主要來自1980級西政校友，意在同時紀念他們入學三十周年；“學術大講堂”則匯集瞭西南法學論壇、金開名傢講壇、名人論壇及我校教師的精彩講座，將聲音固化為文字，將瞬間凝結成曆史。《西南政法大學校史（1950-2010）》和《當代中國轉型期的法學教育發展之路》兩書，是西政對於自己及中國法學教育發展曆史的一次認真整理和迴顧。
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