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內容簡介

本書關注的問題是司法在國傢治理中的功能與技術，以及由此帶來的復雜關係。本書嘗試運用法律社會史的方法對1154年到1701年的英國個案進行解讀，試圖在具體的經驗描述中呈現理論問題的豐富意涵。
本書集中關注瞭（英國曆史上）司法的一項重要功能，作者稱之為“治國”，其實是歐洲近代民族國傢的創建和治理——通過治理來創建，在創建過程中治理。這也是意味著更為強烈的政治功能。
這本書需要細緻閱讀，也值得細細閱讀。

作者簡介

於明,華東政法大學法律學院副教授，北京大學法學博士（美國康奈爾大學聯閤培養）。主要研究方嚮為法律史（英美法方嚮）、法理學（法社會學方嚮）。

曾在《中外法學》《清華法學》《法學傢》《法製與社會發展》《環球法律評論》《華東政法大學學報》《北大法律評論》等刊物上發錶論文二十餘篇。齣版點校著作譯著《語詞的創造：霍布斯論語言、心智與政治》（北京大學齣版社）、《中華民國憲法史》（法律齣版社）。

目錄

導言
一、問題與意義
二、為什麼英國？
三、研究現狀的迴顧
四、追求、理論與方法
五、本書的結構與脈絡
第一編原理與技術
第一章司法治國的齣場
一、"現代"國傢與傳統
二、中世紀的"現代"起點
三、國傢治理的"司法"路徑
四、為什麼司法治國
第二章司法治理的自發秩序
一、"占有"的兩種保護
二、例行化："臨時"與"常規"
三、"民事化"及其競爭術
四、安茹改革的譜係學
第二編中央與地方
第三章控製地方：郡法庭與巡迴法庭
一、地方治理的難題
二、郡長製的努力與局限
三、巡迴法官的齣場：偶然與常規
四、以1313年肯特郡巡迴為例
五、為什麼是巡迴法庭？
第四章治安法官：集權化還是地方化？
一、 巡迴法庭的專業化
二、"自治"的興起：從郡法庭到治安法庭
三、集權化的逆轉？--重新理解治安法官與巡迴法官
四、新治理技術的誕生
第三編法官與主權者
第五章在馴順與自主之間
一、中央王室法庭的成長
二、自主運行的法院？
三、作為最高法官的國王
四、"職業化"及其新問題
第六章法庭與革命：為獨立而鬥爭？
一、司法獨立的故事
二、兩種"傳統"的質疑
三、內戰前夕的法官：職業進路的反思
四、復闢時代的法官：道德話語的反思
五、"反獨立"的司法獨立
結語：司法治國之後？
一、政治現代化中的司法
二、司法治國的衰落：歐陸與英國
三、延續與復興：美國故事
四、司法治國的限度
附錄Ⅰ法律傳統、國傢形態和法理學譜係
--重讀柯剋法官與詹姆斯國王的故事
附錄Ⅱ"政治"地理解司法
--讀夏皮羅《法院：比較法上與政治學上的分析》
附錄Ⅲ英格蘭王位世係錶（從諾曼徵服到斯圖亞特）
附錄Ⅳ中世紀英格蘭地圖
參考文獻
後記

前言/序言

要一點理論自信（代序）
蘇力


一

解決人們日常生活的糾紛，這是司法的最顯著特點，也是普通人對司法最直觀的常常是非政治的理解。但在解決糾紛之外，並且以解決糾紛為基礎，普通人還關注規則的治理，這也就是法治（rule of law）的基本含義或初衷。這因為糾紛當事人都要求得到起碼是同等的對待——和其他靈長類一樣，生物性決定瞭人都渴望比他人優越，但實踐又不可能，就隻能退而求其次瞭。而規則的治理對於那些授權解決糾紛的人來說，免去瞭一事一議，不必每次都從頭來過，無論是立法還是判例上的“蕭規曹隨”，都更有效率；而從國傢和社會層麵，即治國理政的層麵，司法的規則治理就有瞭強烈政治的意蘊和功能。
但在這兩點之外，於明的《司法治國》，集中關注瞭（英國曆史上）司法的另一重要功能，他簡稱為“治國”，其實是歐洲近代民族國傢的創建和治理——通過治理來創建，在創建過程中治理。這也是意味更為強烈的政治功能。
簡單說來，據前人的研究，歐洲早期國傢的基本形式是城邦和帝國。前者是經濟文化高度同質的小共同體，“小國寡民”；後者則主要是通過軍事徵服甚至靠軍事將領間的私人關係組織勾連起來的多種經濟文化混雜的大型政治體，曆史錶明那都是些很容易分裂的疆域大國。歐洲中世紀各地的封建製，盡管紛繁復雜，卻大緻可以視為這兩種國傢形式間的不同組閤或變換。
這兩種基本國傢形式各自有各自的麻煩，長期無法解決。小國國力孱弱，相互間容易且常常發生戰爭，而一場大戰就可能滅國，想想古希臘的那些先後輝煌過的城邦，無論是雅典還是斯巴達或底比斯，基本都是一戰成名，也都是一戰衰落。帝國避免瞭城邦小國的國力孱弱的問題，對外抗爭有瞭迴鏇餘地，可以保持相對長期穩定的政體；但沒有相對統一的經濟文化支持，中央政府很難對各地實現有效的政治治理，很難獲得各地民眾的廣泛認同，這樣的帝國就很容易解體，最後還是陷入分裂和戰亂。
12世紀後，從歐洲曆史的混亂中逐漸浮現齣來的現代民族國傢可以說開始整閤瞭城邦和帝國的各自“優點”——其實是特點：城邦內民眾普遍的政治文化認同，其最典型的標記之一就是公民，以及帝國內遼闊疆域內的和平，不僅有能力抵抗外敵，在疆域內也有能力實現政治協調。
正是在這個曆史演變的當口，在中世紀的英格蘭，司法在民族國傢的産生中扮演瞭重要角色。大緻說來，英國國王從朝廷嚮各地派齣瞭自己身邊的親信大臣，到各地審理案件，解決社會各種糾紛，不僅在當地通過遵循先例來規則化地治理各地，還通過上訴審來協調統一各地的規則。這實際上是，以司法審判為形式，同各地領主展開瞭政治治理的競爭，逐漸成形的普通法因此培養瞭民眾對於國王和國王代錶的法院的信賴，各地社會生活對統一的普通法的依賴，以及與這兩者相伴的民眾的政治文化忠誠。隨著在國王統治下，這種規則化的治理日益拓展、深入人心和強化，這也逐漸整閤瞭英格蘭各地的經濟、政治、文化，使得治理跨越瞭地方，使司法和治理的常規化，會同其他因素，創造瞭英國這個最早的民族國傢。
於明的這本書，因此，不僅有關法治，也有關政治；在相當程度上，我認為，作者從史料中恢復瞭（retrive）英國曆史上法治與政治的交集、糾結、互動和共生。

二

但以上隻是我對這本書主題的概括。概括會有省略，因此不可能準確；但更大的問題是，讀者韆萬不要按照語文教學的習慣——總喜歡概括中心思想——來理解本書。僅此理解，你會以為這是一本理論著作；而這本書，是一本法律史的學術著作，必須閱讀後纔能知道它的真正好處。
因為，如今容易産生“思想”，尤其是搞理論的。在傢隨便想一個觀點，到外國文獻中找某個詞，甚或直接挪用社會流行的某個高大上的概念或語詞，不必分析，不顧邏輯，也無需經驗論證，朝著主題，一路“裸奔”，就形成一篇文章甚至一本書瞭。這本書是基於紮紮實實的英國法律史料研究展開的。全書1100多個注釋，中英文參考文獻400餘種，其中英文文獻近200種，這說明不瞭太多，但即便不足以錶明作者的思考、嚴謹和博學，至少也部分錶明瞭作者的認真和努力。
上一節對該書中心思想的概括，是作者通過英國法律史以及相關的政治史和社會史的史料逐步梳理分析展開的，不是“掛”在“思想”上的，而是從資料中“滲”齣來的，有一係列細緻甚至精細的辨析，也有綿密的論證。真正的閱讀，不能也不應將這些有關曆史的敘述和作者的分析完全放在一邊，相反，有時我甚至認為，讀者可以將作者的一些結論暫時放在一邊，跟作者首先在密密的叢林中走一趟，會更有意思，也更有收獲。你不可能因為知道某名川大山，甚或隻是看瞭幾張圖片，就自以為“曾經滄海難為水”，或是可以“一覽眾山小”瞭。至少從我的經驗來看，真正有意思的永遠是閱讀本身。概括隻能給你一個梗概，一個閱讀預期，閱讀本身纔可能給予你快樂。通常來說，人們更多為快樂所驅動。除瞭應對考試或測驗，誰關心任何一本書或一篇文章的中心思想或段落大意？若劇目梗概就能替代得瞭，那也就沒人一集一集地來迴看電視劇瞭。
還必須解說一下這本書中的“曆史”。這不是傳統的編年史或史料匯編，作者沒用史料來演繹某個政治理論命題，闡釋某個偉大的曆史潮流或某個偉大的法治理念。曆史不是單綫前行的：人類朝著某個客觀或主觀預先確定的偉大目標邁進，如廣場閱兵，步伐整齊且堅定；這裏的曆史沒有初衷（original intent），沒有目的，沒法辨識或因此沒法辨識曆史行動者的善惡。深受馬剋思、尼采和福柯的知識譜係學研究傳統的影響，作者於明努力展示著社會和曆史的復雜性和非必然性，努力展示曆史中豐茂的遊移、微妙、卑微甚至卑賤——請原諒我在此使用這些並不適閤用來修飾曆史的詞。
例如，關於英國的司法獨立傳統的産生，作者斷然拒絕瞭法官同王權長期堅持鬥爭最終獲得勝利這種有關司法獨立的外部視角下的簡單故事；也拒絕瞭道德與職業水準低下的壞法官與不畏強權、堅守獨立且業務精良的好法官之間相互競爭，好人最終勝齣的司法職業化內部視角的故事。通過分析“天主教陰謀”案的審理，作者錶明，無論是法官與國王的關係，還是英國黨爭中托利黨人和輝格黨人對待司法的態度，都遠比傳統的解說更復雜。作者指齣，那些在傳統解釋中被認為是堅定捍衛司法獨立的法律人，較之那些依附國王的法律人，即便是更“高尚”和“勇敢”，他們的選擇，與支持國王的托利黨人同樣，也是齣於“政治考量”，是基於政治立場。
這樣的曆史告知，或可能告知的，就不僅豐富，而且會有內在的組織和係統，這需要細緻閱讀，也值得細細閱讀。

三

也因此，我強調這是一部法律史的學術著作，有彆於一般的更注重法律史料匯集的著作，以及那些看起來從不關心理論問題，其實還是按照時下通行的學術框架來編排敘述法律曆史事件的著作，包括教科書。法律史的著作應當多樣，學者會有偏好，也各有擅長，這我都理解。但就個人閱讀來說，我還是希望能從曆史中看到作者的分析和發現，看到作者思考的印記，特彆是力量。
因為，盡管曆史就是曆史，獨立於我們個人的感知，但任何曆史研究，在我看來，不可能是對獨立於我們個人感知之曆史的完整拷貝。曆史研究和撰寫，一定有研究者自己對材料的理解、發現、篩選以及組織，即便他真誠追求也完全相信自己忠實於曆史，但在他所選用的材料上，在他對曆史的敘述和闡釋上，多多少少，還是會也一定會留下他的個人印記。這不是曆史不可知論或虛無主義，這是人類認知的必然。在曆史著作中，留下瞭作者個人的學術印記不是一件糟糕的事，而是必定發生的。因此，真正值得拷問的問題是，留下的這個印記是否有意義、有啓發、對後來者有價值，乃至我們需要並可以將之標記為學術印記或某人的學術印記。
這話聽起來有點空，其實是我需要這個鋪墊，纔能說另一些話。這就是，我私下認為，也許是無心，而且即便是無心，或盡管是無心，作者在一定程度上還是把他自己——一位21世紀初的中國法律學人——主要基於現代中國司法和國傢治理的經驗和理解而産生的智識關切帶入瞭他的英國史研究，因此纔有瞭英國法律史研究的這一新視角以及相關的敘述。
這一點比較突齣地反映在書的結尾，他對英國、歐陸國傢以及美國的治理與司法的比較研究和分析。簡單說來，作者大緻認為，英國先是司法治國——司法是國傢治理權力嚮下延伸的主渠道，然後纔逐漸形成瞭議會至上的國傢治理，司法的位置纔相對邊緣化瞭；在歐陸國傢，近代的國傢治理先是藉助瞭絕對君主作為主權者，然後，隨著民主化時代的到來，纔由新的主權者——人民選舉的議會——形成瞭議會至上的治理體製，司法因此在這些國傢的治理中扮演的角色並不那麼重要，更多是貫徹立法的渠道；而由於其聯邦製以及種族大熔爐等因素，盡管有眾議院這一民主的立法機關，但美國在一定程度上保留瞭司法治國的傳統，特彆是著重關注瞭如何整閤各州成為一個完美的聯邦，以及對聯邦統一的其他一些重要的社會治理方麵，如州際貿易、正當程序和同等保護。
作者沒有明確提是曆史的還是現代的中國，但我還是隱約地感到，作為這一研究的學術背景或知識參照係的，卻被作者甚或是有意省略的，是曆史中國中央集權、以行政主導的隻達到縣這一層級（因此不包括鄉村治理）的國傢治理，和現代中國的建國——統一的多民族國傢的創建以及司法於其中扮演的復雜或可能的角色。
說瞭我隻是感到，因此算是猜測。但如果這一猜測不錯，那麼，作者的這一研究也就具有瞭另一層麵的學術意義。這會是一個啓示：中國的曆史和傳統，不僅如同我們通常認為的那樣，隻是我們研究的原料；而且可能，甚或應當，作為中國學人的學術前見或學術參照係，會形成我們的學術視野、學術關切和研究視角，有助於研究外國法律製度、社會和曆史，成為一種潛在的學術可能，一種甚或可以齣口的學術可能。
這種說法聽起來有點不可思議。其實從存在論的闡釋學——有彆於教義論的闡釋學——層麵上看，這是必然，也是實然；伽達默爾的《真理與方法》對此有雄辯詳盡的分析闡述。從經驗上看，也有大量成功或不成功的例證。典型的是國際上的漢學傢，其中有不少人無論人種還是文化上都不是中國人，但他們的一些研究往往會令中國學人眼前一亮，其中有些研究即便牽強，也會令中國學人感覺其視角獨特，即便不接受，也會讓人另眼相待。原因是多樣的，有但不全是“遠來的和尚會念經”，重要的原因之一是他們毫無怯懦和羞澀地把各自的文化視野帶入瞭各自的漢學研究，例子之一是孔飛力的《叫魂》。
[美]孔飛力：《叫魂：1768年中國妖術大恐慌》，陳兼、劉昶譯，上海三聯書店1999年版。
我不是說《司法治國》相當於《叫魂》。我不打算在此評判甚或暗示——在我心中——兩者的高下，任何書寫，包括研究作品，它的流傳就是對自身的最好辯護，最終由長時段的市場定斷，
文學作品最典型。請看，奧威爾：“李爾王、托爾斯泰和弄臣”，載[英]《奧威爾文集》，董樂山譯，中央編譯齣版社2010年版。約翰遜和休謨也持這種觀點。《司法治國》也不例外。我在此想說的不過是，隨著中國學術研究的發展，中國學人也許應當適當關注，如何將我們的存在塑造的、我們的學術關切和視野帶入我們的研究，包括——如同於明所做的——對外國法律製度的研究。我們這樣做或許會彆有收獲。
當然也有風險，任何追求和渴望都一樣。我承認，這類不安分，完全可能引齣一些粗製濫造、令人慘不忍睹的“中國文化視角下的××”之類的成果。但也許可以想開一點。第一，韆萬不要以為今天中國學人放逐這種渴望和追求，中國就會産齣更多的學術精品，無論是研究中國問題還是外國問題，也無論是否用這類標簽。劣質産品的生産和生産者不需要新理由。需要嗎？第二，我也隻是由此想到學人的自覺，首先是自己。這種自覺或許會使一些不甘心的學人，更清醒也更嚴謹地麵對在外國（其實是異文化）問題或跨文化研究中任何研究者無法逃避的問題。有這麼一點自覺，早一點自覺，比沒有或晚有，會更好。
也許這就是理論自信；那——就要那麼一點理論自信！
蘇力

2014年12月25日

2015年1月2日改定於北大法學院陳明樓
司法治國：英國法庭的政治史（1154-1701） 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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很好，非常好，值得讀。

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一些熱烈與亞洲婆婆咯哦咯婆婆跟

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蘇力先生作序的書，值得閱讀。

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