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编辑推荐

　　近年来我国纠正了包括张氏叔侄案、陈建阳案、赵作海案、佘祥林案在内的多起刑事错案。一方面，这些错案使真正的罪犯逍遥法外，使无辜者身心遭受无法弥补的伤害，严重损害了司法的正当性；另一方面，这些错案的纠正像是可以让人看清过去的魔镜，据此我们可以发现究竟是哪些因素导致了错案，错案的发现与纠正面临着哪些困难，这事实上又给我们提供了反思和完善我国刑事司法体制的良好机遇。
　　不过，非常遗憾的是，虽然每起错案的发生都会引发学界的关注和讨论，也有一些学术论文和专著的研究对象就是错案问题，但是整体来说，当前对错案的研究是零散的，是就个案而发的，错案问题在我国并没有像在美国等国家那样引起比较持续的、稳定的学术关注。在研究方法上，更多的是规范分析和比较研究，实证研究较少，对其他学科研究成果的借鉴较少。

内容简介

　　本书的第一部分是对我国近年来纠正的6起非常有影响的刑事错案的详细描述，展示了在这些案件中无辜者为何被确定为嫌疑人，公检法机关如何一错再错，将无辜者投入监狱，无辜者如何不懈抗争，案件如何最终被纠正，错判有罪对无辜者产生了何种影响。
　　在这一部分(第一章到第七章)中，你不仅能看到正式的法律制度，还可以看到日常的司法实践，不仅可以看到案件的展开过程，也可以看到案件背后的人生和人性。这里有每天早晨一起床就想做大事却一事无成，最终摊上“大事”被冤枉7年的派出所治安队员；有因涉嫌杀害两名警察而被刑警刑讯，又因原为铁路警察的真凶被抓获而被无罪释放的戒毒警察；有因“亡灵归来”而被无罪释放，出狱后做过“公民维权代理人”，做过清洁工人，开小旅馆失败，两次参加传销被骗的河南农民；有生在农村，嫁在农村，爱写诗，爱幻想，志向高远，却因抑郁症走失11年的高中毕业女；有因涉嫌刑讯而被调查，压力之下用鲜血写下“我冤枉”后自杀，死后却被当地公安机关隆重安葬的冤案专案组成员；有为了减刑，在两起冤案中帮警方拿下口供的“狱侦耳目”；有因小时候被诬偷西红柿而深知被冤枉者痛苦，为纠正错案夜不能眠的驻监狱检察官记者……
　　本书的第二部分讨论的是刑事错案的成因、发现与纠正。
　　其中第八章讨论的是错案形成的心理原因。笔者认为，错案成因可以分为三类。第一类为直接原因，如刑讯逼供、强迫证人提供不利于犯罪嫌疑人的证言、忽视甚至隐瞒有利于犯罪嫌疑人的证据、忽视合理的辩护意见，目击证人错误指认，鉴定人员错误鉴定等。这类原因对错案的产生有着更为直接的影响，也更容易被注意到。第二类为环境原因，如考核机制不合理，司法独立得不到保障，司法经费不足等。这类原因并不会直接导致错案，但是会对办案人员的办案方式产生影响，进而对错案的形成产生影响。第三类是心理原因，主要是各种心理偏差，如“隧道视野”(TunnelVision)、“证实偏差”(ConfirmationBias)、“信念坚持”(BeliefPerseverance，BeliefPersistence)、“重申效果”(ReiterationEffect)、“后见偏差”(HindsightBias，“Know-it-all-alongEffect”)、“结果偏差”(OutcomeBias)、“正当事业腐败”(NobleCauseCorruption)、“情感附着”(EmotionalAttachment)、“动机偏差”(MotivationalBias)和“目标追求”(GoalPursuit)等。在这三类原因中，第三类不容易被注意到，却对错案的形成有更根本的影响。绝大多数直接原因，如刑讯逼供、隐瞒有利于犯罪嫌疑人的证据、强迫证人提供不利于犯罪嫌疑人的证言、忽视辩护律师的合理意见等，都是上述心理偏差的外在表现，而绝大多数环境原因，如不合理的考核方式、司法经费不足等，之所以会导致错案，主要是因为它们强化了这些心理偏差。由此，研究这些心理偏差，不仅有助于更好地理解错案形成背后深刻而复杂的心理学基础，进而提出更为有效的预防措施，还能更好地理解第一类原因背后的力量以及第二类原因对案件的影响。前述各种心理偏差并非相互独立，而是相互影响、相互支持。根据这些心理偏差对错案形成的可能影响，可以构造出刑事错案的形成过程。本章所讨论的22起刑事错案都或多或少地符合该构想。为了防止错案的发生，我们不仅需要针对直接原因和环境原因采取相应措施(前者如严禁刑讯，严禁强迫证人作伪证，保障被告方的辩护权等；后者如改革不合理的考核机制，加大司法投入，增加警力等)，更有必要针对心理原因采取措施，以减少这些心理偏差对办案人员的影响。减少心理偏差对办案人员的影响是一个系统而复杂的工程，本章只讨论了作者认为比较重要的三个问题：对办案人员进行教育和培训，使其了解与错案相关的心理偏差的形成原因、表现形式以及克服方式；改革当前的办案机制，建立合理的分工、复查和监督制度；建立更透明的办案程序，全面保障被告方的辩护权。
　　第九章利用社会学、心理学的研究成果探讨了违反规则的行为为何“屡禁不止”的问题。之所以要讨论这一问题，是因为办案人员不执行已有法律规定是导致错案的重要原因，比如，我国法律已经明确禁止刑讯逼供，但是部分办案人员还是对嫌疑人进行刑讯，导致被告人提供错误口供；我国法律已经明确规定要排除以刑讯的方式获得的口供，法官们还是拒绝排除此类证据，导致通过刑讯获得的错误口供成为定案根据，等等。本章通过一系列非常有趣的社会学、心理学实验，讨论了影响规则执行的六大因素：规则的表述方式、来自领导的压力、办公室的气氛和环境、角色定位、目标的可实现性、规则实施程序的透明性。
　　第十章讨论的是错案纠正的证据基础。在笔者收集的28起案件中，有16起案件的纠正是因为真凶被发现，有6起是因为证据不足，有3起是因为所谓故意杀人案的“被害人”重新出现，有1起是因为发现血型鉴定错误，有1起是因为“同案犯”承认作伪证陷害被告人，有1起是因为强奸案被害人承认作伪证陷害被告人。
　　第十一章以我国近年来纠正的28起刑事错案为例，讨论了公安、检察院、法院、人大、政法委、媒体、被告人、被害人等对错案纠正的影响。在这28起错案中，被错判者及其家属的申诉至少得到了一家对错案纠正有影响力的机构的关注。当然，得到媒体的广泛关注也有利于错案的纠正。虽然错案的纠正往往是各种力量综合发挥作用的结果，但在很多情况下还是会有一些力量，如法院、检察院、政法委、人大、媒体，在其中起主导作用。
　　在第十章和第十一章中，笔者对不少错案(如“孙万刚案”“王海军案”“陈金昌案”“李德田案”“胥敬祥案”“裴树唐案”等)的具体情况不吝笔墨。笔者之所以如此，是因为错案本身的复杂性，往往胜过对其所行进的简单化的学术分析。
　　第十二章讨论的是错案纠正的模式。考虑到对刑事错案的纠正起主导作用的因素不外乎司法权、被判刑人的诉权、司法权以外的国家权力和民意、民间力量，可以将刑事错案纠正的模式从理论上概括为强调被判刑人诉权与司法权互动的“诉权救济模式”、强调司法权以外的国家权力与司法权互动的“权力制约模式”、强调民意及民间力量与司法权互动的“民间推动模式”。我国当前的错案纠正制度需要改进，改进的宏观思路应是充分考虑前述三种模式的优势所在，强调权力、权利和民意的互动，使再审诉权能得到司法权的充分尊重，其他权力可以给司法权以适当的压力，民意、民间力量能给诉权有力的支持，同时也给司法权适当的压力。为此，我国应对审判监督程序进行“诉权化”改造，同时借鉴英国刑事案件审查委员会、瑞典议会监察专员和加拿大公共调查委员会制度，在各省人大之下建立刑事案件审查委员会，借鉴美国做法，设立“无辜者计划”。
　　第三部分是与刑事错案有关的文献与资料。
　　本部分包括三章，都是笔者的译文，分别讨论美国的“无辜者运动”、供述的可信性与刑事错案的关系，以及错案纠正中的检察官职责。之所以附上这三篇论文，是因为这些研究对我国当前的刑事错案研究与实践都有重要的借鉴意义。
　　1992年，美国著名律师BarryScheck和PeterNeufeld在本杰明·卡多佐法学院首创“无辜者计划”，类似项目随后迅速在全美展开。到2014年2月10日为止，76个类似项目在美国建立，澳大利亚、加拿大、英国和新西兰则分别建立了5个、3个、2个和1个类似项目，仅在美国，就有250多名被错判者在这些项目的帮助下被无罪释放。这些“无辜者计划”处理的很多冤错案件都在本国引起了强烈反响，既改变了公众对本国刑事司法的观念，也促进了立法机关对现行司法体制的改进。2012年4月28日，我国台湾地区的王兆鹏教授、罗秉成律师、叶建廷律师、高涌诚律师等人效法“无辜者计划”的运作经验，成立了专职救援冤案的民间团体“冤狱平反协会”。自2013年年底以来，中国大陆也出现了4个类似的民间洗冤项目：律师李金星发起的“拯救无辜者洗冤行动”，学者徐昕发起的“无辜者计划”，律师杨金柱发起的“冤弱法律援助中心”，律师张青松和学者吴宏耀共同发起的“蒙冤者援助计划”。
　　错误供述对各国错案的形成都有着非常重要的影响。在美国，大约30%的刑事错案存在错误供述问题。我国也不同程度地存在此类问题，本书第八章所收集的22起错案中有19起存在错误供述问题。几个世纪以来，美国的宪法性供述法就一直关注供述的可信性和准确性问题。1986年以前，在决定是否采纳某供述时，美国法院必须审查受争议的供述是否准确可信。然而，在1986年的ColoradovConnell案中，美国联邦*高法院判定，在决定供述的可采性时，供述的可信性不再是考虑因素之一。具有讽刺意味的是，该判决作出不久，DNA测试就开始揭示为什么必须高度重视供述的可信性。事实上，在Connell案判决后的十年里，美国的虚假供述问题就已经暴露无遗。
　　第十五章讲述了JimPetro是如何从俄亥俄州检察官和俄亥俄州检察总长，成为全美很有影响力的被错判者权益的捍卫者的故事，解释了使JimPetro与这个国家其他很多检察官如此不同的原因，讨论了不少美国检察官在很多案件中以与职业道德标准相违背的方式抵制已被定罪者的无罪申辩的体制性因素。考虑到我国司法实践中存在的问题，这些研究也算是他山之石。

目录

正义不会缺席：中国刑事错案的成因与纠正目录第一部分六起刑事错案
第一章张氏叔侄强奸杀人案
一、好心载客反遭诬陷
二、拒不认罪狱中受苦
三、“狱侦耳目”跨省调动
四、前尘往事恍然如梦第二章佘祥林杀妻案
一、疑点重重的有罪判决
二、姗姗来迟的死人“复活”
三、扑朔迷离的“良心证明”
四、“家破人亡”的佘祥林
五、悔恨交加的张在生
六、“不合时宜”的张在玉第三章赵作海故意杀人案
一、被害人“亡灵”归来
二、嫌疑人屈打成招
三、政法委一锤定音
四、作案人终被抓获
五、赵作海劫后余生第四章杜培武杀妻案
一、刑事警察刑讯戒毒警察
二、高新科技导致刑事冤案
三、杀警真凶原是铁路警察
四、辩护律师坚持无罪辩护
五、错案影响深远警醒后人第五章陈建阳抢劫杀人案
一、“严打”压力下的破案
二、仓促武断的审判
三、“留有余地”的判决
四、指纹比对后的改判
五、改判无罪后的生活第六章黄亚全抢劫杀人案
一、惨遭刑讯的嫌疑人
二、反复退查的葫芦案
三、良心发现的“同案犯”
四、力推纠错的检察院第七章评析
一、现状
二、刑讯仍然严重的原因
三、刑讯频度和强度发生变化的原因
四、减少刑讯的对策
第二部分刑事错案的成因、发现与预防
第八章错案形成的心理原因
一、引言
二、与刑事错案成因相关的心理偏差
三、刑事错案形成的心理学步骤：以我国近年来纠正的22起刑事
错案为例

精彩书摘

　　第一章 预约合同
　　规则1：双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同——张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
　　【裁判规则】
　　预约合同，目前在立法和司法上都没有被明确的界定，学理上的定义是：当事人之间约定将来订立一定合同的合同。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
　　判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件;反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
　　【规则理解】
　　一、预约的内涵及特征
　　(一)预约的内涵
　　预约，又称预约合同或预约协议，与本约相对，是指以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为一定之行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。黄茂荣:《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第246页。 预约最初是为缓解要物合同或实践性合同的僵硬性而产生的，因要物合同须以交付标的物为合同生效要件，则交付标的物之前的意思合致将对双方当事人毫无约束力，此与民商法一贯坚持的意思自治原则似有违背。而若双方同意在标的物交付之前形成一预约合同并承认其法律效力，则可更好地平衡意思表示已达成一致的当事人的利益关系。当然，随着社会经济的发展，民事主体之间的交易逐渐呈现出复杂化的态势，典型的要约——承诺的缔约模式在很多情况下已经显示出其不适应性，预约应该也正在发挥着更为重要的作用。尤其对于标的额较大的交易，往往会经过很多轮的谈判和反复磋商，那么如何适时的固定谈判成果，如何更好地保护和增强双方在正式合同签订前形成的信赖关系，有两条路径可以依赖。其一为现代合同法规定的先合同义务，其二即为预约。前者给双方当事人设置了法定的义务，后者则为当事人双方自愿达成的约定义务，其程度更深，范围更广，灵活性更强。此外，现代经济社会中，出于各种原因，国家公权力对私人交易领域的干预和控制越来越强，许多合同不能仅因当事人意思表示一致而生效，而是尚须政府的审核或批准。那么在申请批准的前提条件还不成熟的情况下，当事人可以预约的形式将已经达成的合意固定下来，并为将来正式合同(本约)的成立及生效奠定良好基础。可见，预约还具有弥补要式合同弊端的功能。正因为预约具有上述功能，虽然我国现行的法律体系并没有对预约作出直接和明确的规定，但其在学理及司法实践中是被广泛承认的。特别是在商品房买卖领域，预约合同大量存在并发挥重要作用，同时实践中也产生了较多纠纷。
　　(二)预约的特征
　　预约具有以下特点：首先，预约系当事人意思表示一致的结果，其“以发生将来订立一定合同之债务为目的，属于债权合同，故应适用关于债权合同的一般原则”。史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。 而且从预约的上述功能可知，其原则上为诺成合同及非要式合同，实质上更能体现意思自治原则，即在双方合意的基础上设置了一项意定的缔约强制。其次，预约的标的是合同约定的当事人将来订立本约，或者为将来订立本约而进行的谈判，这种给付内容上的特殊性，是其与本约的最大区别。就其标的而言必定是作为而不是不作为，即当事人要履行在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚信义务。吴颂明:“预约合同研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第507页。 再次，预约合同虽然未在我国《合同法》中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人谈判期间对未来事项的预先规划。故预约可以根据具体情况适用合同法总则的规定，但一般不能适用分则的规定。
　　二、预约的成立及生效
　　(一)预约内容的确定性
　　如上所述，预约系属一类特殊的合同，其成立自然应遵循合同法总则中关于合同成立的一般规定，即按照要约——承诺的方式订立。在合同内容上，亦应符合确定性原则。根据德国民法典起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力，“如果预约内容没有具体约定,例如约定将来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的,为合同不成立。即使认为合同成立,也因标的不确定而无从强制其订立本约。”孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1999年版，第45页。 我国也有学者认为，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同,因此,预约合同的内容应具备的要素,是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断,一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素:一是预约订立本合同的意思表示;二是构成本合同要约的要求。
　　上述观点将对预约确定性的要求等同于本约，过于严格。因为其逻辑是在一方不履行缔结本约的义务的情况下，另一方可请求法院判决其强制缔结本约，而如果预约不具备本约所要求的必备条款，则法官不能依预约之扩张解释及适用任意性规范而得以确定本约的内容。故如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。笔者认为，预约合同的主要条款应当达到足以使本约合同成立的条款，如果预约合同约定的内容模糊或者很原则，则很难为本约合同的订立提供依据，也就不能称之为预约。但在预约内容尚未达到本合同要约的情况下，并不必然导致日后不能订立本合同。只要当事人意思表示真实、指向的标的物数量明确，欠缺的相关价款、质量、履行方式等内容，可以通过《合同法》第60条、第61条、第62条、第63条等相关条款的适用得到补充。因而，只要合同的内容具有相当程度的确定性，即可认定成立预约。
　　(二)预约的形式要件
　　关于预约合同的形式,原则上与一般合同一样,可以采取口头、书面或其他形式订立。若当事人约定对预约及本约均采取书面形式，或者约定本约的书面形式扩及于预约，则预约应采书面形式订立;若仅约定本约采取书面形式，则预约可不受书面形式的限制。此外，若法律规定本约为要式合同，那么预约合同是否也应当采取本合同的形式订立,通说认为应视本合同所以为要式的理由来确定。如要式的目的在于促使当事人慎重考虑,如立有字据之赠与,则其预约也应解释为须与本约采取同样之方式。王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第149页。 而如果本约须行政机关批准，则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。
　　在我国司法实践中，经常发生争议的是在开发商未取得商品房预售许可证前与购房人签订的商品房买卖预约是否生效。有学者认为取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。笔者认为，《商品房买卖司法解释》第2条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，是以商品房预售合同为规范对象，在文义范围内并不包含商品房买卖的预约合同，在此也不宜进行目的性扩张解释或类推适用。因为，司法解释作出上述规定的主要目的在于，通过预售许可等行政手段来规范房地产市场，保护广大购房人的利益。而预约合同的目的只在于固定交易机会，其内容局限于在将来某个时间内签订商品房预售合同，开发商往往不会在预约合同签订时即收取购房款，且如果开发商在预约约定的时间内未能办理出预售许可证，其将不能与购房人订立正式的预售合同，即应承担合同约定或法律规定的违约责任，这对购房人有利无害。当然，如果商品房买卖预约存在以合法形式掩盖非法目的的情形，仍应认定为无效。如开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购，认购人实际支付部分房款，在开发商以较高价格正式开盘后，开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。这应该是一种规避法定商品房销售条件的行为，是无效的。
　　三、预约与本约的区分标准及实践中应注意的问题
　　预约与本约存在密切联系，因为当事人签订预约的目的即在于保障将来能够顺利缔结本约。而当事人之所以不直接订立本约，其主要理由也是因法律上或事实上的事由，订立本约的时机尚未成熟，所以先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。王泽鉴:《债法原理》(第一册)， 正义不会缺席：中国刑事错案的成因与纠正 电子书 下载 mobi epub pdf txt

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