产品特色
编辑推荐
◎quanwei解读 以zui高院及高院裁判文书为切入点,简单凝练地概括其裁判规则,进而阐述裁判要旨并进行裁判规则解读。
◎全面实用 从建设工程实务、司法实践、相关的法律法规依据等要点让读者全方面了解裁判规则的背景及理由,其中增加了关键词及同类案例索引,在可读性的基础上更添实用性。
◎实务指引 选取建设工程领域典型案例,对于相似疑难法律问题具有借鉴、参考性。为解析zui高院及高院裁判规则与司法观点起到指引作用。
内容简介
本书不仅适用于施工单位,也适用于建设单位,相比专业的房地产开发商而言,其他非房地产类建设单位更容易遇到工程施工管理上的各种难题,包括但不限于变更、签证、停工、索赔等问题。全书共收入20篇案例作为研究撰写裁判规则的素材。全书依清晰地逻辑顺序编排,所选案例基本上涵盖了立法各个章节的内容。
每篇案例裁判规则的体例均包括:裁判规则、典型案例、关键词、裁判要旨、裁判规则解读、裁判文书、法条索引以及同类案例索引等8部分内容,在形式上力求统一。每篇中除了裁判文书与法条索引之外,其他由作者撰写阐述的主体内容部分均控制在6,000字左右。其中涉及的关键词、裁判规则、裁判要旨和裁判规则解读在逻辑上以递进关系排列,由简入繁,字数也由少到多,便于读者逐步深入了解每篇裁判规则的精华,既方便读者的学习和研究,也有利于法官、律师等中介机构在实务工作中查阅和应用。
作者简介
周月萍,复旦大学法律硕士,精通建设工程各环节运作模式及法律实务,长期关注建筑企业法律风险防范和争议解决,尤其注重通过争议解决案例来帮助企业建立智慧库,并倡导通过法律、管理和培训“三位一体”的模式,来促进建筑领域法律风险防范体系建设。
周月萍律师团队已出版专业著作:
《建筑企业法律风险防范与化解——2013版施工合同实务专辑》
《建筑企业法律风险防范与化解——项目经理专辑》
《PPP项目运作实务》(周兰萍律师主编)
《BT项目法律风险防范与实战方略》(与周兰萍律师合著)
目录
规则一
施工合同无效但验收合格进行结算,承包人不应获得比合同有效时更多的利益
关键词:建设工程合同工程价款结算合同无效依约计算
规则二
施工合同无效但验收合格进行结算,不包括参照合同的支付条件
关键词:合同无效工程价款结算支付条件
规则三
承包人以低于成本价为由主张抛开合同约定结算工程价款将不被支持
关键词:合同效力低于成本工程价款结算
规则四
实质性变更的判断,需同时考虑变更的实质性内容及量化程度
关键词:黑白合同实质性变更
规则五
黑白合同以合法有效的备案中标合同为结算依据
关键词:工程价款结算黑白合同备案合同
规则六
黑白合同均无效,按实际履行的合同结算工程价款
关键词:工程价款结算黑白合同实际履行
规则七
无法确定工程款计价标准而必须鉴定时,一般以市场价为依据
关键词:工程造价司法鉴定市场价定额
规则八
合同约定送审价条款且发包人逾期审核或答复,法院不应再启动造价鉴定
关键词:工程价款结算送审价擅自使用
规则九
审计部门对建设资金的审计不影响施工合同效力及履行
关键词:工程价款结算审计报告当事人自愿原则
规则十
层层转包后的实际施工人主张按照第一手施工合同予以结算的将不被支持
关键词:合同效力转包实际施工人合同相对性
规则十一
竣工验收合格后,实际施工人与发包人签订的工程款结算协议应被认可
关键词:实际施工人工程价款结算协议无效
规则十二
合同无效时的质量保证期及质量保证金约定,仍然具有法律约束力
关键词:合同无效质量保证期质量保证金
规则十三
承发包方的工期逾期责任难以区分时,发包人主张工期逾期违约金将不被支持
关键词:工期逾期违约责任损失赔偿
规则十四
非发包人原因导致工程造价不明确,因无法判断发包人是否及时足额支付工程款,承包人主张逾期付款违约责任的将不被支持
关键词:逾期付款违约责任责任认定
规则十五
发包人因承包人保修期内不及时维修而采取适当措施止损的合理费用由承包人承担
关键词:工程质量问题竣工验收质保期维修费用
规则十六
工程停工后,承包人无权主张因盲目放任停工状态而导致的扩大的停工损失
关键词:工程价款结算停工损失过错责任
规则十七
施工合同解除后,承包人仍享有建设工程价款优先受偿权
关键词:合同解除建设工程优先受偿权
规则十八
施工合同无效但验收合格,承包人有权在法定期限内主张优先受偿权
关键词:建设工程合同合同无效建设工程价款优先受偿权
规则十九
内部承包合同无效,双方根据过错程度确定责任承担比例
关键词:内部承包合同合同无效损失承担
规则二十
组织工程竣工验收的主体不适格,质监部门出具的竣工验收报告不具有证明力
关键词:竣工验收单方验收验收主体
后记:感恩与建议
前言/序言
序言
作为一名资深的建筑房地产律师,见证了很多兢兢业业、时刻如履薄冰,并不断发展壮大的企业,也见到过一些因未注意风险预防而导致在工程纠纷中头破血流,甚至濒临破产的企业。这些企业中有建设单位,也有施工单位。我一直在想,企业怎样才能防范法律风险、破解生存窘境?希望我们的总结能对读者有所启发。
一、为什么要写这本书?
虽说我国采用的是大陆法系(即成文法系),但判例仍然在司法实践中占据着重要的作用。特别是一些经典的案例,对于遇到相似疑难法律问题的企业更具有借鉴性、参考性,对于想要了解某一领域专业司法实践的读者来说也是一个不错的选择。
在本人执业过程中,碰到过各类工程案件,案情不尽相同,但归根结底,法律问题其实都有相似性,在最高院及高院的一些典型案例判决文书中都能找到影子,所以研究这些典型判决文书可以说是企业事先防范风险和事后解决问题的捷径。
本书中介绍了很多案例,诸如建设单位因为必须招标而未招标、指定分包、业主代表授权不清等问题陷入纠纷旋涡,施工单位的法律风险点主要在对合同条款不重视、现场管理混乱、缺乏法律风险意识等。所以,无论是公开招标、邀请招标还是直接发包,建设单位和施工单位在选择对方时均应优先考虑诚信、守约、具有良好项目管理及法律风险防范意识的合作伙伴,方能在项目建设过程中合作共赢。
二、你需不需要这本书?
曾经有多位企业老总问过我这个问题:为什么基本相同的情况,在不同法院却有不同的判决结果?怎样才能胜诉?
这里面有法律法规尚未明确的细节问题,也有各地法院对条文的理解差异,还有各地司法实践也不尽相同,这都会导致类似情况却在不同法院有着差异判决甚至有些同一地区法院也存在相反判决。因为法律的滞后性,往往新问题出现了很久之后还没有法律法规可依,相应最高院司法解释也没有出台,那在疑难复杂的建设工程争议解决中,怎样才能说服法官,让法官同意我们的观点呢?最高院及高院(最好是同地区)已生效的裁判文书虽然不及同级别的司法解释及指导意见,但对本级及下级法院还是具有较强的指导及借鉴意义。
三、这本书能给你带来什么?
相信不少读者已经读过我团队编著的《建筑企业法律风险防范与化解》系列书籍,对建筑企业法律风险及实践操作有一定见解。本书也与《建筑企业法律风险防范与化解》系列书籍一样,不但注重经验的提炼与实践运用,而且将其中的风险起源结合建筑企业市场环境进行分析,让读者知其然,并知其所以然。这样,读者以后碰到类似问题时,能够从本书提炼的观点出发,并结合自己的分析,做出当下较为合适的处理。
本书首先提炼出最高院及高院典型案例裁判文书的裁判规则,简单凝练地概括案例的核心观点,进而阐述裁判要旨及裁判规则解读,从建设工程现况、司法实践、相关的法律法规依据等方面让读者全方面了解裁判规则的背景及理由,其中增加了关键词及同类案例索引,让本书不仅是一本了解最高院及高院裁判规则及司法观点的专业解读,而且可以作为放在工作案头的工具书使用,在可读性的基础上更添实用性,也是本书的一大特点。
四、本书的遗憾
本人代理了近二十年的工程争议,又兼任了仲裁员,其间有很多的感慨体会,原本特别希望能在总结工程诉讼案件时,将工程仲裁案件也同时总结一下。
首先,在新民诉法司法解释施行后,施工合同纠纷只能在工程所在地法院诉讼,双方选择由工程所在地以外的法院来管辖是无效的,很多企业基于对地方保护主义的顾虑和异地诉讼成本的考量,更多地开始选择专业的仲裁机构来解决工程争端。其次,仲裁因为其高效(一裁终局)、专业和保密性已被越来越多的企业了解和选用,其中跨国公司更愿意选择仲裁。
但因为仲裁的保密性要求,目前公开的仲裁裁决较少,企业选择仲裁,往往也基于仲裁不公开审理、不公开裁决结果,更利于保护企业的商业秘密,尤其是工程纠纷,因其专业特点,企业更愿选择仲裁。
综上,本书最终未加入仲裁部分,希望读者能够理解,我们也希望能在后续的书籍中了此遗憾。
因时间仓促和各种原因所限,本书难免存在勘误,如读者对此书有任何建议或意见,欢迎与我们沟通。您的建议及意见,是我们不断完善的动力。
《合同履行与违约责任:民商事审判前沿视角》 内容提要 本书聚焦于当代民商事审判实践中,合同履行与违约责任领域日益复杂和新兴的法律问题。本书并非对既有法律条文的简单梳理,而是立足于最高人民法院及各高级人民法院近年来的典型案例和指导性意见,深入剖析了合同效力认定、履行抗辩权、不安抗辩权、情势变更以及违约金调整等核心议题的裁判规则和裁判逻辑。全书贯穿着“实践优先、规则导向”的分析思路,旨在为法律实务工作者提供一套系统、深入且极具操作性的理论与实务指引。 第一章:合同效力与意思表示的疑难问题 本章从宏观层面探讨了合同成立与生效的要件,重点关注意思表示不真实的认定标准。在当前电子合同、格式合同日益普及的背景下,针对表见代理、授权越权、欺诈与重大误解的司法认定,本书引入了大量最新的裁判实例。尤其对《民法典》实施后,关于效力待定合同、效力无效合同的界限进行了细致的辨析。例如,对于超越经营范围订立的合同效力,以及电子签名效力的审查标准,均提供了详尽的实证分析。 第二章:合同的全面履行与诚信原则的实践应用 合同的全面履行是合同法的基础,但其内涵在司法实践中不断被拓宽。本章着重分析了“诚实信用原则”在合同履行过程中的具体适用,这已成为裁判机构衡量当事人行为是否适当的核心标准。内容涵盖了协助履行义务的边界、预防性违约的认定,以及附随义务的范围界定。我们深入探讨了提供必要的信息、配合验收等非直接给付义务的履行要求,并辅以对裁判者如何平衡当事人利益与诚信要求的案例解析。 第三章:履行拒绝与抗辩权的精细化辨析 履行拒绝权的行使是合同争议的焦点。本章将《民法典》规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权与不安抗辩权进行体系化的梳理和对比。重点解析了不安抗辩权的行使要件,特别是对“财产状况发生重大不利变化”的客观事实认定标准进行了深入研究。此外,针对新型交易模式下,原告何时有权中止履行、被告何时可主张抗辩的界限问题,本书提供了不同行业、不同合同类型下的裁判规则摘要。 第四章:情势变更原则的适用条件与法律后果 情势变更原则作为处理风险分配的最后屏障,在近年来如面对公共卫生事件或特定自然灾害等不可归责于双方的事件中,适用频率显著增加。本章详细论述了情势变更的“不能预见”、“不能避免”和“显失公平”三大构成要件的司法认定标准。本书侧重分析了裁判机构在适用该原则时,对当事人风险承受能力的考量,以及如何平衡合同稳定性和公平性,并探讨了法院判决变更或解除合同时,对已履行部分的价值补偿和返还原则。 第五章:违约责任的确定与违约金的司法裁量 违约责任的认定是诉讼请求的核心。本章首先界定了可得利益损失与信赖利益损失的范围,并对损失的证明责任分配进行了专题论述。核心部分聚焦于违约金条款的司法审查。本书细致分析了最高人民法院关于违约金过分高于损失的审查尺度,特别是如何运用一般生活经验和市场平均利润率来判断“过分”的程度。此外,对于迟延履行违约金与损害赔偿金的择一适用或合并适用规则,本书结合具体案例给出了清晰的指引。 第六章:损害赔偿的计算方法与新型损失的填补 在损害赔偿领域,本书关注了非财产性损失(如商誉损失、精神损害)在合同法框架下的填补可能性,并结合了具体案例阐述了裁判机构的态度转变。本章详细介绍了包括差价损失、预期利益损失在内的各类可得利益损失的计算模型,并探讨了对机会成本损失的司法确认标准。同时,对惩罚性赔偿在合同法中的极有限适用情况也进行了审慎的分析。 第七章:平台经济与服务合同中的特殊责任承担 面对数字经济的蓬勃发展,本章专门处理了平台服务合同、技术服务合同、知识产权许可合同中的违约认定。重点分析了平台提供者在信息发布、交易撮合中的注意义务与安全保障义务,以及在数据传输、软件交付等新型标的物交付中的履行瑕疵认定标准。对于服务合同中,如何区分“不完全履行”与“根本违约”,以及“工作成果不达标”的责任承担路径,提供了极具参考价值的实务操作建议。 本书基于对大量司法裁判文书的深度梳理和归纳,力求提供一套立足于中国现行法律体系,并紧密结合司法实践前沿的合同履行与违约责任裁判规则体系,是合同法领域专业人士不可或缺的参考用书。