産品特色
編輯推薦
◎quanwei解讀 以zui高院及高院裁判文書為切入點,簡單凝練地概括其裁判規則,進而闡述裁判要旨並進行裁判規則解讀。
◎全麵實用 從建設工程實務、司法實踐、相關的法律法規依據等要點讓讀者全方麵瞭解裁判規則的背景及理由,其中增加瞭關鍵詞及同類案例索引,在可讀性的基礎上更添實用性。
◎實務指引 選取建設工程領域典型案例,對於相似疑難法律問題具有藉鑒、參考性。為解析zui高院及高院裁判規則與司法觀點起到指引作用。
內容簡介
本書不僅適用於施工單位,也適用於建設單位,相比專業的房地産開發商而言,其他非房地産類建設單位更容易遇到工程施工管理上的各種難題,包括但不限於變更、簽證、停工、索賠等問題。全書共收入20篇案例作為研究撰寫裁判規則的素材。全書依清晰地邏輯順序編排,所選案例基本上涵蓋瞭立法各個章節的內容。
每篇案例裁判規則的體例均包括:裁判規則、典型案例、關鍵詞、裁判要旨、裁判規則解讀、裁判文書、法條索引以及同類案例索引等8部分內容,在形式上力求統一。每篇中除瞭裁判文書與法條索引之外,其他由作者撰寫闡述的主體內容部分均控製在6,000字左右。其中涉及的關鍵詞、裁判規則、裁判要旨和裁判規則解讀在邏輯上以遞進關係排列,由簡入繁,字數也由少到多,便於讀者逐步深入瞭解每篇裁判規則的精華,既方便讀者的學習和研究,也有利於法官、律師等中介機構在實務工作中查閱和應用。
作者簡介
周月萍,復旦大學法律碩士,精通建設工程各環節運作模式及法律實務,長期關注建築企業法律風險防範和爭議解決,尤其注重通過爭議解決案例來幫助企業建立智慧庫,並倡導通過法律、管理和培訓“三位一體”的模式,來促進建築領域法律風險防範體係建設。
周月萍律師團隊已齣版專業著作:
《建築企業法律風險防範與化解——2013版施工閤同實務專輯》
《建築企業法律風險防範與化解——項目經理專輯》
《PPP項目運作實務》(周蘭萍律師主編)
《BT項目法律風險防範與實戰方略》(與周蘭萍律師閤著)
目錄
規則一
施工閤同無效但驗收閤格進行結算,承包人不應獲得比閤同有效時更多的利益
關鍵詞:建設工程閤同工程價款結算閤同無效依約計算
規則二
施工閤同無效但驗收閤格進行結算,不包括參照閤同的支付條件
關鍵詞:閤同無效工程價款結算支付條件
規則三
承包人以低於成本價為由主張拋開閤同約定結算工程價款將不被支持
關鍵詞:閤同效力低於成本工程價款結算
規則四
實質性變更的判斷,需同時考慮變更的實質性內容及量化程度
關鍵詞:黑白閤同實質性變更
規則五
黑白閤同以閤法有效的備案中標閤同為結算依據
關鍵詞:工程價款結算黑白閤同備案閤同
規則六
黑白閤同均無效,按實際履行的閤同結算工程價款
關鍵詞:工程價款結算黑白閤同實際履行
規則七
無法確定工程款計價標準而必須鑒定時,一般以市場價為依據
關鍵詞:工程造價司法鑒定市場價定額
規則八
閤同約定送審價條款且發包人逾期審核或答復,法院不應再啓動造價鑒定
關鍵詞:工程價款結算送審價擅自使用
規則九
審計部門對建設資金的審計不影響施工閤同效力及履行
關鍵詞:工程價款結算審計報告當事人自願原則
規則十
層層轉包後的實際施工人主張按照第一手施工閤同予以結算的將不被支持
關鍵詞:閤同效力轉包實際施工人閤同相對性
規則十一
竣工驗收閤格後,實際施工人與發包人簽訂的工程款結算協議應被認可
關鍵詞:實際施工人工程價款結算協議無效
規則十二
閤同無效時的質量保證期及質量保證金約定,仍然具有法律約束力
關鍵詞:閤同無效質量保證期質量保證金
規則十三
承發包方的工期逾期責任難以區分時,發包人主張工期逾期違約金將不被支持
關鍵詞:工期逾期違約責任損失賠償
規則十四
非發包人原因導緻工程造價不明確,因無法判斷發包人是否及時足額支付工程款,承包人主張逾期付款違約責任的將不被支持
關鍵詞:逾期付款違約責任責任認定
規則十五
發包人因承包人保修期內不及時維修而采取適當措施止損的閤理費用由承包人承擔
關鍵詞:工程質量問題竣工驗收質保期維修費用
規則十六
工程停工後,承包人無權主張因盲目放任停工狀態而導緻的擴大的停工損失
關鍵詞:工程價款結算停工損失過錯責任
規則十七
施工閤同解除後,承包人仍享有建設工程價款優先受償權
關鍵詞:閤同解除建設工程優先受償權
規則十八
施工閤同無效但驗收閤格,承包人有權在法定期限內主張優先受償權
關鍵詞:建設工程閤同閤同無效建設工程價款優先受償權
規則十九
內部承包閤同無效,雙方根據過錯程度確定責任承擔比例
關鍵詞:內部承包閤同閤同無效損失承擔
規則二十
組織工程竣工驗收的主體不適格,質監部門齣具的竣工驗收報告不具有證明力
關鍵詞:竣工驗收單方驗收驗收主體
後記:感恩與建議
前言/序言
序言
作為一名資深的建築房地産律師,見證瞭很多兢兢業業、時刻如履薄冰,並不斷發展壯大的企業,也見到過一些因未注意風險預防而導緻在工程糾紛中頭破血流,甚至瀕臨破産的企業。這些企業中有建設單位,也有施工單位。我一直在想,企業怎樣纔能防範法律風險、破解生存窘境?希望我們的總結能對讀者有所啓發。
一、為什麼要寫這本書?
雖說我國采用的是大陸法係(即成文法係),但判例仍然在司法實踐中占據著重要的作用。特彆是一些經典的案例,對於遇到相似疑難法律問題的企業更具有藉鑒性、參考性,對於想要瞭解某一領域專業司法實踐的讀者來說也是一個不錯的選擇。
在本人執業過程中,碰到過各類工程案件,案情不盡相同,但歸根結底,法律問題其實都有相似性,在最高院及高院的一些典型案例判決文書中都能找到影子,所以研究這些典型判決文書可以說是企業事先防範風險和事後解決問題的捷徑。
本書中介紹瞭很多案例,諸如建設單位因為必須招標而未招標、指定分包、業主代錶授權不清等問題陷入糾紛鏇渦,施工單位的法律風險點主要在對閤同條款不重視、現場管理混亂、缺乏法律風險意識等。所以,無論是公開招標、邀請招標還是直接發包,建設單位和施工單位在選擇對方時均應優先考慮誠信、守約、具有良好項目管理及法律風險防範意識的閤作夥伴,方能在項目建設過程中閤作共贏。
二、你需不需要這本書?
曾經有多位企業老總問過我這個問題:為什麼基本相同的情況,在不同法院卻有不同的判決結果?怎樣纔能勝訴?
這裏麵有法律法規尚未明確的細節問題,也有各地法院對條文的理解差異,還有各地司法實踐也不盡相同,這都會導緻類似情況卻在不同法院有著差異判決甚至有些同一地區法院也存在相反判決。因為法律的滯後性,往往新問題齣現瞭很久之後還沒有法律法規可依,相應最高院司法解釋也沒有齣颱,那在疑難復雜的建設工程爭議解決中,怎樣纔能說服法官,讓法官同意我們的觀點呢?最高院及高院(最好是同地區)已生效的裁判文書雖然不及同級彆的司法解釋及指導意見,但對本級及下級法院還是具有較強的指導及藉鑒意義。
三、這本書能給你帶來什麼?
相信不少讀者已經讀過我團隊編著的《建築企業法律風險防範與化解》係列書籍,對建築企業法律風險及實踐操作有一定見解。本書也與《建築企業法律風險防範與化解》係列書籍一樣,不但注重經驗的提煉與實踐運用,而且將其中的風險起源結閤建築企業市場環境進行分析,讓讀者知其然,並知其所以然。這樣,讀者以後碰到類似問題時,能夠從本書提煉的觀點齣發,並結閤自己的分析,做齣當下較為閤適的處理。
本書首先提煉齣最高院及高院典型案例裁判文書的裁判規則,簡單凝練地概括案例的核心觀點,進而闡述裁判要旨及裁判規則解讀,從建設工程現況、司法實踐、相關的法律法規依據等方麵讓讀者全方麵瞭解裁判規則的背景及理由,其中增加瞭關鍵詞及同類案例索引,讓本書不僅是一本瞭解最高院及高院裁判規則及司法觀點的專業解讀,而且可以作為放在工作案頭的工具書使用,在可讀性的基礎上更添實用性,也是本書的一大特點。
四、本書的遺憾
本人代理瞭近二十年的工程爭議,又兼任瞭仲裁員,其間有很多的感慨體會,原本特彆希望能在總結工程訴訟案件時,將工程仲裁案件也同時總結一下。
首先,在新民訴法司法解釋施行後,施工閤同糾紛隻能在工程所在地法院訴訟,雙方選擇由工程所在地以外的法院來管轄是無效的,很多企業基於對地方保護主義的顧慮和異地訴訟成本的考量,更多地開始選擇專業的仲裁機構來解決工程爭端。其次,仲裁因為其高效(一裁終局)、專業和保密性已被越來越多的企業瞭解和選用,其中跨國公司更願意選擇仲裁。
但因為仲裁的保密性要求,目前公開的仲裁裁決較少,企業選擇仲裁,往往也基於仲裁不公開審理、不公開裁決結果,更利於保護企業的商業秘密,尤其是工程糾紛,因其專業特點,企業更願選擇仲裁。
綜上,本書最終未加入仲裁部分,希望讀者能夠理解,我們也希望能在後續的書籍中瞭此遺憾。
因時間倉促和各種原因所限,本書難免存在勘誤,如讀者對此書有任何建議或意見,歡迎與我們溝通。您的建議及意見,是我們不斷完善的動力。
《閤同履行與違約責任:民商事審判前沿視角》 內容提要 本書聚焦於當代民商事審判實踐中,閤同履行與違約責任領域日益復雜和新興的法律問題。本書並非對既有法律條文的簡單梳理,而是立足於最高人民法院及各高級人民法院近年來的典型案例和指導性意見,深入剖析瞭閤同效力認定、履行抗辯權、不安抗辯權、情勢變更以及違約金調整等核心議題的裁判規則和裁判邏輯。全書貫穿著“實踐優先、規則導嚮”的分析思路,旨在為法律實務工作者提供一套係統、深入且極具操作性的理論與實務指引。 第一章:閤同效力與意思錶示的疑難問題 本章從宏觀層麵探討瞭閤同成立與生效的要件,重點關注意思錶示不真實的認定標準。在當前電子閤同、格式閤同日益普及的背景下,針對錶見代理、授權越權、欺詐與重大誤解的司法認定,本書引入瞭大量最新的裁判實例。尤其對《民法典》實施後,關於效力待定閤同、效力無效閤同的界限進行瞭細緻的辨析。例如,對於超越經營範圍訂立的閤同效力,以及電子簽名效力的審查標準,均提供瞭詳盡的實證分析。 第二章:閤同的全麵履行與誠信原則的實踐應用 閤同的全麵履行是閤同法的基礎,但其內涵在司法實踐中不斷被拓寬。本章著重分析瞭“誠實信用原則”在閤同履行過程中的具體適用,這已成為裁判機構衡量當事人行為是否適當的核心標準。內容涵蓋瞭協助履行義務的邊界、預防性違約的認定,以及附隨義務的範圍界定。我們深入探討瞭提供必要的信息、配閤驗收等非直接給付義務的履行要求,並輔以對裁判者如何平衡當事人利益與誠信要求的案例解析。 第三章:履行拒絕與抗辯權的精細化辨析 履行拒絕權的行使是閤同爭議的焦點。本章將《民法典》規定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權與不安抗辯權進行體係化的梳理和對比。重點解析瞭不安抗辯權的行使要件,特彆是對“財産狀況發生重大不利變化”的客觀事實認定標準進行瞭深入研究。此外,針對新型交易模式下,原告何時有權中止履行、被告何時可主張抗辯的界限問題,本書提供瞭不同行業、不同閤同類型下的裁判規則摘要。 第四章:情勢變更原則的適用條件與法律後果 情勢變更原則作為處理風險分配的最後屏障,在近年來如麵對公共衛生事件或特定自然災害等不可歸責於雙方的事件中,適用頻率顯著增加。本章詳細論述瞭情勢變更的“不能預見”、“不能避免”和“顯失公平”三大構成要件的司法認定標準。本書側重分析瞭裁判機構在適用該原則時,對當事人風險承受能力的考量,以及如何平衡閤同穩定性和公平性,並探討瞭法院判決變更或解除閤同時,對已履行部分的價值補償和返還原則。 第五章:違約責任的確定與違約金的司法裁量 違約責任的認定是訴訟請求的核心。本章首先界定瞭可得利益損失與信賴利益損失的範圍,並對損失的證明責任分配進行瞭專題論述。核心部分聚焦於違約金條款的司法審查。本書細緻分析瞭最高人民法院關於違約金過分高於損失的審查尺度,特彆是如何運用一般生活經驗和市場平均利潤率來判斷“過分”的程度。此外,對於遲延履行違約金與損害賠償金的擇一適用或閤並適用規則,本書結閤具體案例給齣瞭清晰的指引。 第六章:損害賠償的計算方法與新型損失的填補 在損害賠償領域,本書關注瞭非財産性損失(如商譽損失、精神損害)在閤同法框架下的填補可能性,並結閤瞭具體案例闡述瞭裁判機構的態度轉變。本章詳細介紹瞭包括差價損失、預期利益損失在內的各類可得利益損失的計算模型,並探討瞭對機會成本損失的司法確認標準。同時,對懲罰性賠償在閤同法中的極有限適用情況也進行瞭審慎的分析。 第七章:平颱經濟與服務閤同中的特殊責任承擔 麵對數字經濟的蓬勃發展,本章專門處理瞭平颱服務閤同、技術服務閤同、知識産權許可閤同中的違約認定。重點分析瞭平颱提供者在信息發布、交易撮閤中的注意義務與安全保障義務,以及在數據傳輸、軟件交付等新型標的物交付中的履行瑕疵認定標準。對於服務閤同中,如何區分“不完全履行”與“根本違約”,以及“工作成果不達標”的責任承擔路徑,提供瞭極具參考價值的實務操作建議。 本書基於對大量司法裁判文書的深度梳理和歸納,力求提供一套立足於中國現行法律體係,並緊密結閤司法實踐前沿的閤同履行與違約責任裁判規則體係,是閤同法領域專業人士不可或缺的參考用書。