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董学立 著

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• 担保法
• 担保制度
• 债权保障
• 合同法
• 物权法
• 法律实务
• 法律研究
• 金融法
• 商法
• 风险控制

出版社： 中国法制出版社

ISBN：9787509380215

版次：1

商品编码：12111258

包装：平装

开本：16开

出版时间：2016-12-01

用纸：胶版纸

页数：388

字数：338000

内容简介

　　在海内外各界同仁的关心和支持下，自2015年起，由中国民法学研究会主办、南京财经大学法学院承办的中国民法学研究会小型系列学术研讨会之“担保法理论与实践”研讨会已成功举办两届。来自海内外的专家学者和实务界人士，共聚一堂，发表意见、阐述主张、形成共识，有力地推动了担保法理论与实务的良性互动，取得了丰硕的成果。本书精选了第二届研讨会的文章和学术观点结集成册。

目录

台湾地区“企业资产担保法”草案刍议谢在全/
为动产、债权担保制度现代化的立法
——以韩国“关于动产、债权等担保的法律”为中心金哉衡/
动产抵押登记的法理
——以《动产抵押登记办法》的修改为中心高圣平/
附物权担保债权人的执行选择权问题探讨刘保玉/
预告登记制度的死亡与再生
——以预告登记的适用领域为切入点常鹏翱/
承揽人抵押权郑冠宇/
抵押权概念的演变及其法体系效应董学立/
保理法律关系及其性质辨析黄和新李忠诚/
独立担保规则本土化的体系定位与路径分析李世刚/
浅析韩国动产担保登记
——以两种公示方法的冲突为中心金路伦/
中国留置权制度的法律适用及完善
——兼议荷兰民法典留置权制度的借鉴意义刘宏渭/
论抵押期限翟云岭/
民事留置权的比较法研究李佳伦/
【担保法实践】
论预购商品房抵押权预告登记权利的保护：依据、进路
与完善司伟/
论动产抵押权善意取得参照适用《物权法》第106条之法解释问题黄家镇/
应收账款质押法律问题探究姚彬时文娟/
乱象与规则：涉刑保证合同裁判之检讨施建辉/
基于试点经验的融资租赁登记制度构建程华儿/
让与担保纠纷案件审判实务问题研究
——以江苏省典型案例为对象王国亮/
农地融资法律模式研究申惠文杜志勇/
动产担保登记的新需求与制度建设建议徐欣彦刘亚妮/
论实践中一种新型担保“以物抵债”协议耿宗程刘洋/
公司股东、董事、高管担保的特有法律问题研究龙云丽/
论实现担保物权案件的审查标准李林启/

前言/序言

　　我国在改革开放前实行单一公有制基础上的计划经济体制，不存在包括担保物权制度在内的物权法。20世纪80年代初改革资金使用体制，由“无偿拨款”改为采取“融资方式”，因缺乏有效担保手段而发生严重的“三角债”和巨额不良债权问题。于是在制定物权法之前，于1995年先制定担保法。担保法包括物的担保（担保物权）和人的担保（保证合同）。虽属于“亡羊补牢”，且受到不动产登记制度和登记机构不统一的制约，却仍然对于此后减少和避免“三角债”和不良债权发挥了重要作用。时隔12年之后，被称为在社会主义法律体系中“起支架性作用”的物权法终于颁布施行。为了保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障社会主义市场经济持续稳定的发展，物权法在总结担保法实施以来的实践经验基础上，参考发达国家和地区的经验，规定了较为完善的担保物权制度。担保物权，属于物的担保。俗话说“跑得了和尚跑不了庙”，相对于人的担保即保证合同，物的担保更为切实可靠。金融机构发放贷款，采用担保物权予以担保，最方便、最有效。担保物权，是确保金融机构债权清偿和化解金融风险最有效的法律手段。物权法施行以来的经验表明，物权法所规定的较为完善的担保物权制度，对于保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障企业及时获得融资，满足经济发展对资金的需求，保障社会主义市场经济持续稳定发展，已经和正在发挥极其重大的作用。任何一个法律领域都需要有一个学者专家群体承担研究、维护、推进该法律领域的职责。担保物权法尤其如此。我国物权法所规定的不动产抵押、最高额抵押、动产抵押、动产不动产集合抵押、特别动产集合抵押，及动产质押、权利质押、应收款质押，等等，都是服务于融资的。历史上的担保，以保全债权为目的，叫做保全型担保；现在人们设立各种担保权已经不是为了保全债权，而是为了融资，称为融资型担保，属于商行为。更不用说实践中已经存在，并且还将不断产生的法律没有明文规定的各种非典型担保。可以说，在整个物权法乃至整个民法领域，担保物权法是与实践结合最为紧密、最为变动不居的法律领域。研究担保物权法，如果不了解实践、掌握实践、理论与实践密切结合，单靠文本研究是不行的。南京财经大学法学院院长董学立教授长期致力于担保物权法的研究，最近发起创办名为“担保法理论与实践研讨会”的学术论坛，每年举行一次，邀请国内研究担保物权法理论和实践的学者专家，研讨有关担保物权法的立法、理论、实务与教学问题，并编辑出版《担保法理论与实践》连续性出版物，旨在推进担保物权法理论和实践的研究。笔者对此极表赞成。是为序。
　　梁慧星
　　2015年7月21日于昆明退庐
　　由于国际贸易的兴盛、财产类型的不断增加及其蕴含价值的衍生变化、各行各业创业筹资或营运融资不同的需求等因素，担保物权制度的发展已迈入迥异于往昔的阶段，展现多元的面貌和积极的社会功能。此时此刻，聚集两岸担保法学者和实务专家，举办担保法理论与实践研讨会，实具有检讨过去、针对现在、策励未来、承先启后的重大意义。对于主办、承办各单位的高瞻远瞩，掌握时代脉动，应给予热烈的掌声，并致上由衷的赞佩。综观本次研讨会，充分反映下列特色：一、参与者踊跃，不但有研究担保制度声誉卓著的学者，而且有各级法院的庭长、法官，更有金融实务的专家，发表论文共四十余篇，从不同方面相互沟通，理论与实务水乳交融，学者遂得确实意识实际问题所在，不流于空谈，而审判者于实务运作，解决个案，呼应社会需求时，仍能遵循担保法之规矩方圆，经由裁判表彰法律的规范价值，更能扮演法律续造的角色，理论与实务互动，激荡中蹦出火花，法律因此有了丰富的生命力。庭长、法官报告论文，热烈参与，足为台湾地区法院同仁的楷模。二、研讨会超过半数的论文都聚焦于实务，意味中国担保法实施近二十年，物权法施行快十年后，随着社会工商的繁荣，担保法制已于社会中落地生根，如雨后春笋，生机盎然。担保法深入民间，成为推动市场经济发展不可或缺的一只手，发挥促进金融流动的重要机能，朝着务实化、国际化发展。三、两岸法学沟通交流，充分发挥他山之石，可以攻玉的效果。让与担保的定位、流抵约款的效力或物上保证人与保证人间的求偿权及承受权（追偿权及代位权），台湾地区过去曾经过激烈的探讨、摸索，后两者业于民法物权编2007年修正时，完成立法；让与担保虽未法制化，但其运用，于学说或实务大抵已建立常轨，且因物权编修正，2009年导入习惯法得为创设物权之法源，让与担保之担保权地位露出曙光。如今，在中国大陆地区，让与担保的盛行、流抵约款则在以物抵债中窜出，物保、人保间的关系以混合共同担保问题呈现，台湾地区的民法及其实践大抵可引为借镜，找到处理此类问题的一些方法。以上所述不过是荦荦大者，其他诸多正面效应，不胜枚举。可知，本次研讨会成果丰硕，绩效斐然。物权法有故乡法之称，原来最具有本国色彩，但因为担保物权是以支配担保物的交换价值发挥其担保功能，和物的利用常受国土风情的影响不同，加上国际贸易发达，信用的授予，需以担保为后盾，担保法国际化的趋势遂方兴未艾。欧洲民法典示范草案（第九卷）的问世，以及联合国国际贸易委员会于完成担保交易法指南及知识产权补编之后，已于今年四月间推出担保交易示范法草案均为例，对于担保法的未来，必有立竿见影的作用。面对两岸的华人领域，从速推动担保法的统一化，应是开展担保法理论与实践系列研讨之际，必须努力以赴的目标。本次研讨会承办单位之一的南京财经大学，其法学院董学立院长对担保法夙有专攻，就此任务负起领头角色，必是有识者共同的期盼，且拭目以待。
　　谢在全
　　2015年10月28日

司法实践前沿：公司治理、金融创新与合同法新发展 本书聚焦于当前中国法律体系中最为活跃和复杂的领域，深入剖析公司治理的结构性挑战、金融市场快速演进带来的法律适用困境，以及合同法在数字经济时代所面临的理论重塑与实践创新。 本书并非对既有法律条文的简单罗列或重述，而是力图站在司法实践和前沿研究的交汇点上，对近年来重大司法判例、新出台的司法解释及相关立法动态进行系统、深入的分析和评注。全书分为三个核心部分，旨在为公司法实务工作者、金融法律顾问以及高校法学研究人员提供一套兼具理论深度与实务操作性的参考指南。 --- 第一部分：现代公司治理的结构性张力与董事责任重构 在全球化与资本市场深化改革的背景下，中国公司的治理结构正经历着深刻的变革。本部分集中探讨了在公司控制权稳定与中小股东权益保护之间的动态平衡问题，以及董事、高管在复杂商业决策中所应承担的法律责任边界。 一、控股股东行为的司法规制与“滥用控制权”的界定 本章首先梳理了最高人民法院近年来关于控股股东滥用股东权利损害公司或少数股东利益的系列判决。重点分析了“公司人格混同”的认定标准在司法实践中的演变，尤其是在家族企业和国有控股企业治理结构下的具体适用差异。我们探讨了如何通过司法途径有效干预控股股东利用关联交易、不当分配利润等方式侵占公司财产的行为。同时，对不同类型公司（如上市公司、非上市有限责任公司）在同等情况下，司法干预的力度和模式进行了比较分析。 二、董事会决策的审慎义务与商业判断规则的适用 商业判断规则（Business Judgment Rule）是现代公司法中平衡董事行为自由与责任追究的核心原则。本书详细分析了中国法院在引入和适用该规则时所面临的本土化挑战。我们通过对一系列“损害公司利益责任纠纷”案件的解构，阐明了法院审查董事行为是否违反勤勉义务和忠实义务的关键要素：信息获取的充分性、决策程序的合理性以及决策目的的合法性。特别关注了在涉及重大资产重组、高风险投资决策中，董事会如何构建充分的风险评估和信息披露机制以有效援引商业判断规则进行抗辩。对于未能勤勉行事的董事，本书构建了一套多层次的赔偿责任划分模型，区分了直接损失与可得利益损失的认定。 三、新兴治理机制：职业经理人制度与“双重失效”的应对 随着混合所有制改革的推进，职业经理人制度的引入对传统治理结构提出了挑战。本章探讨了职业经理人（特别是外部董事和独立董事）的法律地位、履职范围及其在公司“双重失效”（董事会和监事会效力受损）情况下的潜在角色。我们深入分析了在特定情形下，如何界定独立董事的“独立性”——不仅仅是形式上的股权比例，更重要的是其在信息获取和意见表达上的实质性自由。 --- 第二部分：金融创新背景下的合同效力与风险分配 金融市场的快速迭代，尤其是互联网金融和结构化金融产品的出现，使得传统合同法原理在适用中面临前所未有的张力。本部分聚焦于金融合同的特殊性、风险的法律识别与分配，以及金融基础设施稳定性的法律保障。 一、金融借款合同中的利率与费用认定规则 针对近年来“套路贷”、“场外配资”等乱象，司法机关对金融借款合同中的利率和费用条款进行了更严格的审查。本书详尽分析了《全国法院金融商事审判工作会议纪要》等文件对民间借贷利率的司法认定标准，并延伸至合规金融机构发行的结构性产品中各项费用的性质认定。重点讨论了“砍头息”的法律性质认定及其法律后果，以及金融机构在合同格式条款中免除自身主要义务的效力问题。 二、资产证券化（ABS/ABCP）中的基础资产转让的效力 在资产证券化操作中，基础资产的有效转让是整个交易结构稳定性的基石。本章深入探讨了在破产隔离、信托设立等环节中，涉及债权转让、质押设立等行为的法律效力认定。分析了判断基础资产转让是否有效时，需要重点审查的合同要素、登记要求（如有）以及破产管理人介入后的追索权问题。本书特别关注了在金融危机爆发后，监管机构对特定金融工具穿透审查的司法趋势。 三、金融衍生品交易的法律适用与风险对冲的认定 金融衍生品交易的法律适用一直存在争议（是期货交易、金融借贷还是新型合同）。本部分基于最新的司法判例，明确了判断场外金融衍生品合同性质的关键要素，特别是对冲目的与投机目的的区分。在探讨风险对冲的法律效力时，本书强调了信息披露的充分性对交易最终结果认定中过错分配的重要性。 --- 第三部分：合同法前沿：数字环境下的履约、救济与新型合同 信息技术对合同订立、履行、证据保全和救济方式产生了革命性的影响。本部分着眼于数字经济环境下合同法原理的拓展与深化。 一、电子合同的订立与履行中的“承诺”界定 随着电子签名和在线交易的普及，如何界定“承诺”的到达成为关键。本书详细分析了在B2B和B2C场景下，电子数据交换（EDI）、自动化应答、App内“一键同意”等行为是否构成有效承诺的法律要件。重点解析了《民法典》背景下，对电子合同的存续性、真实性和完整性的审查标准。 二、不可抗力与情势变更在供应链中断中的适用 新冠疫情等事件对全球供应链造成了巨大冲击，使得合同履行中的情势变更原则重新回到聚光灯下。本书对比了“情势变更”与“不可抗力”的适用界限。在分析供应链中断案例时，我们不仅考察了外部事件的客观性、不可预见性，更侧重于审查当事人是否有义务通过合理的、成本可接受的替代方案（如寻找替代供应商、调整运输路线）来避免或减轻违约后果。本书构建了对供应链风险进行事先约定的合同范本分析框架。 三、平台经济中的格式条款与显失公平的认定 在平台经济中，用户协议和商户服务条款往往是典型的格式条款。本章重点考察了平台利用其市场支配地位设置的“不合理限制条款”的效力。分析了法院如何运用“显失公平”原则，结合平台与用户间的权利义务的悬殊程度、格式条款的提示说明义务履行情况，对限制用户解释权、单方变更合同内容、免除平台对第三方责任的条款进行规制。 --- 本书特色： 本书以案例为导向，注重法条与裁判文书的深度结合，旨在提炼出司法实践中具有指导意义的“裁判规则”，而非停留于抽象的法理探讨。内容更新紧跟最高人民法院的最新司法动态，力求在复杂多变的法律环境中，为读者提供清晰、具有前瞻性的法律指引。

评分☆☆☆☆☆

这本《担保法理论与实践（第二辑）》给我留下了极其深刻的印象，虽然我并非法律专业的科班出身，但其内容之详实、论述之严谨，足以让我这个普通读者也能够窥见担保法世界的精妙之处。尤其让我感到惊喜的是，书中并没有采用过于晦涩艰深的学术语言，而是巧妙地将复杂的法律概念融入到一个个生动的案例分析之中。我记得其中有一章详细阐述了抵押权在不同物权变动情境下的行使与限制，作者通过列举实践中可能遇到的各种复杂情形，例如抵押物的转让、抵押物毁损、甚至抵押权人怠于行使权利等，层层剖析，使得原本抽象的法律条文变得具象化、可理解。每当读到这里，我都会联想到生活中可能遇到的类似情况，不禁感叹法律的智慧是如何在细节处守护着我们的财产安全。而且，作者在分析案例时，不仅仅停留在“是什么”，更深入地探讨了“为什么”，追溯法律规定的立法本意和背后的价值取向，这种“溯源式”的讲解方式，让我能够更好地理解法律的内在逻辑，而不是死记硬背。整体而言，这本书就像一位循循善诱的良师，引导着我对担保法产生了浓厚的兴趣，也让我对法律条文背后的逻辑有了更深的敬畏。

评分☆☆☆☆☆

读罢《担保法理论与实践（第二辑）》，我最大的感受便是其前瞻性和实践指导性。书中的许多章节，特别是关于新兴担保方式的探讨，如融资租赁中的担保、知识产权质押贷款等，都展现了作者对法律前沿的敏锐洞察。我尤其对关于“区块链技术在担保交易中的应用前景”的讨论印象深刻。作者不仅分析了区块链技术可能为担保交易带来的透明度、效率提升以及风险降低等优势，还审慎地指出了当前技术成熟度、法律法规对接以及监管难题等挑战。这种辩证的分析，让我看到了法律在拥抱新技术的同时，也必须保持一份审慎与理性。此外，书中对于担保合同无效情形的梳理和分析，更是为我这样的普通读者提供了宝贵的风险提示。作者通过大量真实案例，详细阐述了哪些条款可能导致担保合同无效，以及在合同履行过程中需要注意的细节，例如关于担保范围的约定、连带责任的承担方式等等。这些细节之处，往往是法律纠纷的导火索，书中对此的细致讲解，无疑是为读者规避风险提供了“防火墙”。

评分☆☆☆☆☆

不得不说，《担保法理论与实践（第二辑）》在理论深度和现实关照上的结合做得非常出色。我常常在想，为什么有些企业在遇到资金周转困难时，会陷入严重的担保纠纷？这本书给了我很多启发。其中一个章节，详细剖析了保证人代偿后如何向主债务人追偿的法律路径和实践难点，包括追偿权的性质、诉讼时效的计算、以及执行过程中的各种阻碍。作者以一种近乎“侦探”般的严谨，层层剥茧，揭示了法律条文背后复杂的人际关系和利益博弈。更令我印象深刻的是，书中对担保责任的分配问题进行了深入探讨。例如，在多个担保人并存的情况下，如何确定各自的责任份额？是按比例分担，还是按份分担？或者在某些特殊情况下，如何实现公平分担？作者通过引用权威学者的观点和法院的判例，为我解答了这些困惑。这让我意识到，法律并非简单的“黑白分明”，而是充满着智慧的权衡与裁量。阅读这本书，就像是在与一位经验丰富的法律实务家对话，他不仅能告诉你“应该怎么做”，更能让你理解“为什么这么做”。

评分☆☆☆☆☆

这本书的另一大亮点在于其极强的可读性和启发性，即使对于非法律专业人士来说，也能够从中获得宝贵的知识。《担保法理论与实践（第二辑）》的作者在叙述过程中，常常会引用一些生动的比喻和形象的描述，将抽象的法律原理变得易于理解。我记得书中在讲解“定金”与“预付款”的区别时，作者就用了一个非常形象的比喻，将定金比作“敲门砖”，而预付款则是“启动资金”。这样的讲解方式，让我一下子就抓住了核心要义。而且，书中并没有回避实践中可能出现的争议和模糊地带，而是积极地引导读者去思考。例如，在讨论“无权处分”下的担保效力时，作者并没有简单地下结论，而是列举了不同学者的观点和不同法院的判决，然后提出了一些值得我们深思的问题，例如，在保护善意第三人利益与维护物权人权利之间，应该如何取得平衡？这种开放式的讨论，激发了我独立思考的兴趣，也让我认识到法律的复杂性与多维度。总的来说，这是一本既有深度又不失趣味的法律读物，值得推荐给所有希望了解担保法的朋友。

评分☆☆☆☆☆

我一直认为，一本优秀的法律书籍，不应该仅仅是条文的堆砌，更应该是一种对社会现象的深刻洞察和对公平正义的价值追求。《担保法理论与实践（第二辑）》恰恰做到了这一点。书中对担保制度在维护金融市场秩序、促进经济发展中所扮演角色的分析，让我看到了法律的宏大叙事。作者不仅仅局限于担保合同的签订与履行，更是将其置于更广阔的经济背景下进行审视，探讨了担保制度的演变，以及它如何适应不断变化的经济环境。尤其让我感到振奋的是，关于“融资难、融资贵”问题与担保制度的关联分析。书中指出，不完善的担保制度，以及信息不对称等问题，是导致小微企业融资困难的重要原因之一。作者不仅指出了问题，还提出了通过完善担保登记制度、发展信用保证体系等方式来缓解这一困境的建议。这种建设性的视角，让我看到了法律的积极作用，它不仅是规则，更是解决社会问题的有力工具。