论刑法中危险犯的“危险” pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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郑明玮 著

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• 刑法
• 危险犯
• 犯罪预备
• 犯罪未遂
• 预防主义
• 刑法理论
• 犯罪构成
• 量刑
• 公共安全
• 犯罪学

出版社： 上海人民出版社

ISBN：9787208144637

版次：1

商品编码：12206240

包装：平装

丛书名： 华东政法大学刑法学博士文库

开本：16开

出版时间：2017-05-01

用纸：胶版纸

页数：261

字数：242000

正文语种：中文

编辑推荐

风险社会背景下如何应对各类现代化的风险，是刑法理论不能回避的问题。风险刑法理论的提出是对传统刑法理论的修正，也是对社会现实状况的回应，其为刑法中危险犯的设立提供了新的理论基础。本书从风险社会背景下的社会“危险”着手，通过探寻“危险”的本质，界定了“危险”的概念；明确了具体危险犯与抽象危险犯的分类标准，划清了刑法中具体危险犯与实害犯，抽象危险犯与行为犯之间的界限；尝试建立起具体危险的判断方法和抽象危险范围限缩方式的理论框架。

内容简介

本书在探讨危险犯的立法依据的基础上，探究危险犯中“危险”的本质。刑法中所谓“危险”应当是指有法益侵害可能性的一种被判断的状态。以“危险”性质不同作为标准，可以将危险犯划分为具体危险犯和抽象危险犯两类。具体危险犯是指行为人的行为是否具有足以造成某种后果的危险,需要根据具体案情加以判断的犯罪。具体危险犯中的“具体危险”从本质上来说，就是人类以一定客观事实为基础所做出的一种客观判断。而抽象危险中的“抽象”一词是对于抽象危险的一种形式性设定。这种“形式”要求意味着抽象危险犯的危险范围在犯罪构成设定的范围内具有一定的普遍性和一般性，但并不绝对。抽象危险犯的处罚范围需要运用结果无价值的观点进行一定的限制。

作者简介

郑明玮，辽宁省人民检察院检察官，辽宁省检察理论研究人才库成员。2014年6月毕业于华东政法大学刑法学专业，获法学博士学位。

目录

总序／1
前言／1
导言／1
一、　研究之缘起／1
二、　研究之现状／4
三、　研究之方法／7

第一章 风险社会与风险刑法／9
第一节 风险社会中的危险与风险／10
一、　危险与风险的概念考察／10
二、　现代化社会中危险产生的原因／14
三、　现代化社会中危险的特征／16
四、　现代化社会中危险的主要表现／20
第二节 我国社会中危险的主要表现／33
一、　经济发展不平衡导致的危险／35
二、　制度缺陷导致的危险／37
三、　环境恶化导致的危险／40
四、　经济全球化带来的危险／41
第三节 风险社会中的风险刑法／43
一、　现代社会的危险对刑法的挑战／44
二、　风险刑法的概念和特征／49
三、　风险刑法与传统刑法理论的冲突／61
四、　风险刑法的扩张尺度／64

第二章 危险犯的立法依据与危险的本质／72
第一节 危险犯的立法依据／73
一、　反对设立危险犯的依据／73
二、　危险犯设立的理论基础／76
三、　危险犯设立在刑法中的作用／84
第二节 危险犯中危险的本质／89
一、　危险本质学说探究／89
二、　危险本质争论的基本点／103
三、　我国危险犯中危险的本质／105

第三章 危险犯的概念与分类／111
第一节 危险犯的概念／111
一、　德国、日本危险犯概念历史考察／112
二、　我国危险犯概念的争论／117
三、　危险犯概念的本质探寻／126
四、　危险犯概念的辨析／133
第二节 危险犯的分类——以“危险”性质为标准／146
一、　危险犯分类的争议／146
二、　具体危险犯与抽象危险犯之关系论／153
三、　新近分类理论的介绍／155

第四章 具体危险犯及其危险的判断／158
第一节 具体危险犯及其构造／159
一、　具体危险犯设立的合理范围／159
二、　具体危险犯的构造／161
三、　具体危险犯的立法特征／177
第二节 具体危险的判断／178
一、　传统的具体危险判断理论／180
二、　修正的具体危险判断理论／185
三、　我国具体危险判断理论的构建／192

第五章 抽象危险犯及其危险的限缩／201
第一节 抽象危险犯及其构造／202
一、　抽象危险犯的立法根据／202
二、　抽象危险犯本质探究／209
三、　抽象危险犯的法益要素／216
四、　抽象危险犯的行为要素／218
五、　抽象危险犯的主观要素／220
第二节 抽象危险的限缩／224
一、　抽象危险限缩的争议／225
二、　抽象危险限缩的理论考察／227
三、　抽象危险限缩理论的构建／241
四、　抽象危险限缩的配套措施／245

人名翻译对应表／247
参考文献／249
后记／260

前言/序言

　　20世纪以来，随着科学技术的快速发展和全球化的急剧扩张，人类社会经历了一场根本性的变革。在这个变革过程中，产生了各种各样新型的“危险”。“危险”正成为现代社会的主要特征。为防范各种现代化的“危险”，立法者往往会选择以“危险犯”作为立法模式，提前发动刑罚权，堵截行为人的行为对法益造成的实害性结果。由于危险犯的立法模式是在行为尚未造成实害性结果的情况下，就对行为人进行处罚。因此如何理解刑法中危险犯的“危险”，划清“危险”的内涵和外延，决定了刑罚圈的大小，关系着刑法保护法益机能与人权保护机能之间的平衡。
　　本书从风险社会背景下的社会“危险”着手，通过探寻“危险”的本质，界定“危险”概念；明确具体危险犯与抽象危险犯的分类标准，划清刑法中具体危险犯与实害犯，抽象危险犯与行为犯之间的界限；尝试建立起具体危险的判断方法和抽象危险范围限缩方式的理论框架。除导言外，本书共分为五章。
　　第一章在论述风险社会背景下特殊“危险”的特征与表现的基础上，探究刑法在面对现代化危险时的应对之道。广义上的危险，除了指代来自外界的，不为人的行为所决定的外来因素的冲击外，同样也可以包括现代化社会中基于人类行为选择或制度缺陷所产生的各类危机。但是为了说明现代化社会中取决于人的行为所产生的各类危险与传统社会中主要来源于外界的危险的特殊性，社会学界对现代化社会中基于人类行为和选择产生的各类危险，习惯使用“风险”一词予以概括，以示与传统社会中危险的区别。现代化社会中的危险是社会现代化的产物，社会现代化的“阴暗面”是现代社会危险产生的原因。现代化社会中的危险具有不确定性、复杂性、扩散性和“二重性”等特征。现代化社会的危险是人造危险，其破坏力巨大，具有不确定性、平等性和全球性。现代化社会的危险是制度危险，是资本主义制度的制度危机，其主要表现为制度的冲突和制度的缺失两个方面。现代化社会的危险是科技理性异化的危险，科技的发展偏离了科技服务于人的目的，成为了社会风险的源头。科技理性的异化首先源于科技系统的失败；其次科技理性的异化是因为科技发展脱离了社会理性的规制；科学理性的异化更本质的原因是在于人类社会对于科学技术滥用。我国现在正处于具有中国特色的“风险社会”之中。其危险主要表现为：经济发展不平衡导致的风险；制度缺陷导致的风险；环境恶化导致的风险；经济全球化带来的风险等。
　　在加大对各类现代社会新型危险治理力度的呼声下衍生出来的“风险刑法”理论，近些年来在刑法学界引起了广泛的关注和讨论，但是我国刑法学界对“风险”的理解有泛化的倾向。如果将“风险”作过于泛化的理解，不但“风险刑法”理论中反思现代性的特定价值将荡然无存，所谓的“风险刑法”也会变成一个无所不包的大口袋。风险社会对刑法的挑战主要表现为对传统刑法上的法益概念的冲击和对传统刑法归责理论的冲击两个方面。所谓风险刑法是一种将刑法功能化的立法趋势。风险刑法将扩大危险犯范围、新型犯罪入罪等一系列在风险社会下的刑法发展现象进行类型化研究。风险刑法对传统刑法理论发展主要表现为法益概念的抽象化和扩大化以及罪责的功能化与客观化。风险刑法理论与传统刑法理论存在的矛盾和冲突表现为：由于法益概念的抽象化与扩大化，容易造成刑法处罚的扩大化；罪责理论的功能化与客观化，导致罪责范围的扩张。因此风险刑法的理论扩张必须在一定的限度内进行，以实现风险刑法与传统刑法之间的协调。风险刑法理论是传统刑法的补充；风险刑法理论也应受刑法基本原则的制约；风险刑法应当坚持罪责原则；风险刑法理论应当遵循比例原则。
　　第二章在探讨危险犯的立法依据的基础上，探究危险犯中“危险”的本质。危险犯设立的理论基础在于，危险犯的设立是刑法对于社会现代化“危险”的必然应对，是法益保护早期化的必然要求。危险犯的设立是基于风险社会中的刑事政策的必然选择，有助于刑法一般预防功能的发挥。危险犯的设立弥补了未遂责任追究的障碍与漏洞，是对行为人不法意志的完全评价，具有预防犯罪的功效，解决了某些犯罪的实害结果认定困难的问题。
　　从刑法的历史来看，“实害”的概念出现远远早于“危险”的概念。关于危险犯中危险本质的源头，可以追溯到现代刑法理论中有关古典学派客观主义和近代学派主观主义的争论中。主观危险说与客观危险说之间的争论基本点在于危险究竟是一种“判断”还是一种“状态”。所谓危险，应当是指有法益侵害可能性的一种被判断的状态。在我国刑法中，对危险本质的传统看法具有明显的主观危险说的倾向，不甚合理。就危险本质而言，具体危险说的看法更具有说服力。具体危险说符合我国现行刑法对犯罪的构造方式；具体危险说在危险判断上强调标准的“客观性”，限制了危险存在的范围，防止刑罚的随意发动，有利于人权的保护，实现刑法的保护机能和保障机能的协调发挥；同时具体危险说的判断具有坚实的社会基础。
　　第三章在界定危险犯的概念的基础上，以“危险”性质不同作为标准，将危险犯划分为具体危险犯和抽象危险犯两类。危险犯这一概念来源于大陆法系刑法理论，我国学者往往从处罚依据、犯罪成立、犯罪既遂等三个不同的立足点定义危险犯。首先应当排除从处罚依据的角度对危险犯的定义。以犯罪既遂的角度和犯罪成立的角度对于危险犯的定义并无实质的冲突，但并不全面。要科学、全面的定义危险犯，揭示出危险犯概念的本质，必须从危险的根本性质着手。在危险犯这一概念统摄下的具体危险犯与抽象危险犯的“危险”所反映的结果无价值与行为无价值的理论侧重点各有不同，因此，以统一的概念描述危险犯的整体，无论侧重于结果无价值还是行为无价值都会有失偏颇。所谓危险犯，是指以发生一定法益侵害之危险或者由实行行为符合构成要件中所预定之抽象危险发生即构成犯罪既遂的犯罪。从处罚根据的角度出发，危险犯与未遂犯之间并没有本质的区别，但从刑事立法规范性出发，危险犯的“危险”是被立法者挑选出来的，需要特别保护法益的危险。经过分则的设定，危险犯成为了既遂犯的一种类型，与未遂犯之间具有了本质的区别。具体危险犯的危险与实害犯的实害结果一样，都是犯罪结果的表现方式之一，具体危险犯属于结果犯。抽象危险犯是行为犯的一个下位概念，行为犯包括抽象危险犯和其他行为犯两类。危险犯与其相应的实害犯之间是基础犯与结果加重犯的关系。依据危险的性质不同，危险犯可以分为具体危险犯和抽象危险犯两类。抽象危险犯的危险侧重于行为无价值的考量，主要强调的是行为的危险性，而具体危险犯的危险则强调法益陷于危险境地的现实状态，反映了结果无价值的思想。
　　第四章在论述具体危险犯的概念、构造的基础上，着力于对具体危险判断理论体系的构建。具体危险犯是指行为人的行为是否具有足以造成某种后果的危险，需要根据具体案情加以判断的犯罪。刑法中的具体危险犯应当限定在对社会公共法益具有重大侵害性的犯罪和侵犯复杂客体的犯罪之中。在具体危险犯的客观构成要件中，构成要件要素除了个案中的“危险结果”外，还必须具有“危险行为”，以及“危险行为”与“危险结果”之间具有因果关系。具体的危险犯要求行为人针对行为客体实施了“制造法所不容许的风险”的行为；制造了一种相当的、不被容许的、风险意义上的具体结果的危险；并且应当就该行为和结果之间的因果关系是否存在作出具体的考量与判断。具体危险犯以存在危险的故意作为基础。对于危险往往意味着紧迫的实害结果发生的具体危险犯而言，危险故意往往与实害的故意相等同；对于危险只是对于实害结果发生具有指示性作用，危险的发生与实害结果之间的关系不具有紧密连接性的具体危险犯而言，其主观心态是对危险的直接故意与对实害结果认识的结合；对于危险的发生与实害结果的发生相距较远的具体危险犯来说，主观心态是危险故意与实害过失的结合。
　　具体危险从本质上来说，是人类以一定客观事实为基础所作出的一种判断。在具体危险的判断方面，可以采用两阶段的判断方式：第一阶段是“实害发生可能性的判断”，在这个阶段，是以事后判断的观点，考虑所有的事实，确认在具体个案中，对于刑法保护的法益有无产生实害的可能性。亦即考虑所有裁判时可以知道的事实，认为在通常情况下，此行为启动的因果关系链条是否会导致法益的实害。第二阶段进行“实害不发生的偶然性判断”，在此阶段同样是以事后判断的观点，考虑导致实害不发生的原因是否属于偶然。
　　第五章在论述抽象危险犯的概念、构造的基础上，讨论对抽象危险范围的限缩方法。所谓抽象危险犯，是指以实行行为符合构成要件中所预定的抽象危险就成立犯罪既遂的犯罪。以行为无价值的观点来看，抽象危险犯只是单纯的要求行为人为特定的行为，无需要求任何实际的危险结果就可以构成犯罪。抽象危险犯虽然看似与刑法法益保护的要求不符，但其本质上仍是以法益的侵害作为其立法的指导，符合社会防卫的需要，有利于民众形成对于规范的认同感的刑事立法。站在刑法应该保护法益的立场，应当将所谓的抽象危险理解成为一般的危险较为妥当。抽象危险犯以行为的应受处罚性为基础，其行为要素包含了数个一般性构成要素的简略表述。这些要素都经过了立法者的选择与抽象，把过去发生过损害的经验，由复杂、混乱的事态转换成一致的、清晰的、确定的足以指出行为危险性的“表征”。抽象危险犯在主观上要求行为人对于构成要件所设定的类型化的行为具有故意。如危险驾驶罪就是故意犯罪，其罪过内容是行为人对危险驾驶行为的故意。而抽象危险犯对于实害性结果既可以是故意也可以是过失。
　　抽象危险中的“抽象”一词是对于危险的一种形式性设定。这种“形式”要求意味着抽象危险犯的危险范围在犯罪构成设定的范围内具有一定的普遍性和一般性。这也是行为无价值的要求。但是，这种一般性和普遍性并非绝对的，需要运用结果无价值的观点对其适用范围进行一定的限制。如果在个案中确实能够排除类型化、一般化的侵害行为具体危险性的存在，则应当将在特定情况下的行为排除在抽象危险犯的处罚范围之外，认为抽象的危险并未发生。

刑法理论前沿探索：公正、责任与限制的辩证 图书名称：《刑法理论前沿探索：公正、责任与限制的辩证》 图书简介 本书聚焦于当代刑法学界最为活跃、争议最为尖锐的几个核心议题，旨在对传统刑法理论进行一次深刻的反思与重构。我们立足于现代社会对刑罚的价值重估，探讨如何在维护社会秩序与保障个人自由之间找到一个动态的平衡点。全书分为四个主要部分，层层递进，系统阐述了刑法理论必须正视的时代挑战与未来方向。 第一部分：刑罚的功用与限缩——当代刑法哲学的基础重塑 本部分首先对刑罚的根本目的进行了深入的哲学思辨。传统的报应主义与功利主义在面对现代人权保障理念时，显示出明显的张力。我们摒弃了任何单一、绝对的刑罚目的论，主张构建一种整合了“正义实现”与“社会预防”的复合型刑罚观。 我们详细剖析了“刑罚的最后性”（Ultima Ratio）原则在当代司法实践中的具体界限。通过对各国刑法现代化进程的比较研究，我们提出了一套衡量“必要性”与“相称性”的量化分析框架，用以指导立法者和司法者在介入个人自由领域时，必须进行更为严格的审慎考量。重点探讨了非刑罚干预手段（如行政制裁、修复性司法的潜力与局限），并论证了在何种情况下，刑罚的介入才是维护法益的唯一且必要的路径。 此外，本部分还特别关注了“刑罚的谦抑性”在面对新兴犯罪形态，如金融犯罪、环境犯罪和技术犯罪时的挑战。面对这些高技术、低身体接触的犯罪，传统依赖于“被害人中心”的刑法视角显得力不从心。本书主张，刑罚的谦抑性不应仅体现在对传统人身犯罪的克制上，更应体现在对社会整体风险的精准识别与预防上，避免过度刑罚化导致的社会治理僵局。 第二部分：责任归属的拓展与边界——从主观恶性到客观危害的调适 刑法的基础在于责任。本部分将责任理论视为连接“行为”与“刑罚”的桥梁，并着重探讨了在复杂社会结构下，责任归属标准所面临的冲击。 我们对传统的主观归责理论，尤其是“故意”与“过失”的界限进行了细致的辨析。尤其深入分析了“不确定故意”（即容忍故意）在司法认定中的模糊地带，并结合最新的认知心理学研究，探讨了行为人认识能力与意志自由的现实限制。 更具突破性的是，本书对“客观归责理论”进行了系统性的梳理与重构。我们不再将客观归责视为对结果的简单因果链接，而是将其视为一个价值判断的过程。本书重点剖析了“高度危险的异常风险提升”这一概念，用以解决那些虽然行为与结果之间存在联系，但行为本身并未偏离社会一般容许风险的疑难案件。同时，我们详尽论述了共同犯罪中“责任分担”的原则，强调在组织化犯罪中，如何避免对从属地位行为人进行不当的、等同于组织者的严厉评价。 第三部分：刑法中的风险治理与预防——对未来犯罪形态的预设性回应 随着社会信息化和全球化的深入，犯罪的发生往往具有更强的预见性、更广泛的潜在影响，这使得传统的“事后惩罚”模式愈发滞后。本部分将焦点投向刑法在风险治理领域的理论构建。 我们审视了“预备犯”与“着手行为”的界定在网络空间中的适用难题。例如，在网络攻击、数据窃取等无形犯罪中，如何准确界定行为的“危险性”与“着手性”，是维护网络空间安全的关键。本书提出，应强化对“行为的危险特质”的分析，而非仅仅依赖传统的物理接触标准。 此外，本书深入探讨了“抽象危险犯”在刑法中的定位。我们认为，抽象危险犯的设立本质上是一种立法者对特定高危行为的价值预先判断，其合法性基础在于该行为对法益构成了“高度且难以察觉”的潜在威胁。然而，这种预设必须受到严格的“比例原则”的约束，否则极易演变为对社会行为的过度规制。我们详细分析了特定危险驾驶罪、非法经营罪等领域中，如何把握这种立法上的“推定危险”的边界。 第四部分：刑法的现代化：国际视野与本土实践的融合 最后一部分将目光投向全球化背景下刑法本土化的议题。本书探讨了国际刑法规范（如国际反腐败公约、人权公约）对国内刑法体系的渗透与重塑作用。 我们系统梳理了我国刑法条文在应对跨国洗钱、恐怖主义融资等新型犯罪时的理论准备与制度缺陷。重点分析了“域外适用原则”在我国刑法典中的具体适用困境，尤其是如何平衡国家主权与国际司法互助的需求。 本书的终极目标，是通过对刑法基本概念的审视、对责任标准的重塑以及对未来风险的预判，构建一个更具科学性、更富人道关怀、更能有效应对现代社会复杂性的刑法理论体系。我们坚信，只有在对“公正、责任与限制”进行不懈的辩证思考中，刑法才能真正实现其维护社会安宁的崇高使命。

评分☆☆☆☆☆

这本书带给我一种意想不到的阅读体验。初翻开时，我以为会是一本充斥着枯燥法律条文和晦涩理论的专著，但很快我就被作者的叙述方式所吸引。他似乎拥有化繁为简的魔力，将复杂的法律概念用一种相对平易近人的语言呈现出来。尤其是在探讨“危险”这个核心概念时，作者并没有停留在表面，而是层层剥离，深入到危险的本质、危险的来源以及危险与结果之间的关联。我尤其欣赏的是，书中似乎能够将理论与实践巧妙地结合起来，通过引用的经典案例，让抽象的法条变得生动具体。我迫切地想知道，作者是如何解析这些案例中的“危险”是如何被法官和学者们理解和适用的。是侧重于行为本身的危险性，还是更关注行为可能导致的潜在损害？这种深入的分析，相信能为我在理解刑法中那些“未遂”、“危险犯”等特殊类型的犯罪时提供一个坚实的理论基础。

评分☆☆☆☆☆

这本书的书名就充满了学术的吸引力，而内容更是没有辜负我的期待。我一直对那些在刑法理论中扮演着关键角色的抽象概念感到着迷，特别是“危险”这个词，在刑法条文的语境下，它究竟意味着什么？它是否具有统一的、明确的定义？还是说在不同的犯罪类型中，其内涵有所不同？我希望这本书能够深入剖析“危险”的内涵与外延，探讨其构成要素，以及在司法实践中是如何被具体判断和应用的。例如，在某些犯罪中，危险是否需要达到一定的程度才能构成犯罪？又或者，某些行为本身就足以被认定为具有危险性，无需进一步证明其可能造成的损害？我迫切地想知道，作者是否能够提供一个清晰的理论模型，帮助我理解刑法是如何通过设定“危险”这一门槛，来有效预防和惩治犯罪行为的。

评分☆☆☆☆☆

阅读这本书的过程，像是在进行一场思维的探险。作者以一种非常严谨的态度，深入挖掘了刑法中“危险”这一概念的多重维度。我一直对那些在犯罪发生前就已经介入的法律规制感到好奇，而“危险犯”恰恰是这种前置性规制的典型代表。我期待书中能够清晰地阐释，何种程度的“危险”才足以构成犯罪的要件，以及这种“危险”是如何在立法和司法实践中被具体化和衡量的。是否会涉及到对不同类型危险犯（如具体危险犯和抽象危险犯）的区分和论证？以及它们在证明标准和司法操作上可能存在的差异。对我而言，理解“危险”的构成，不仅是为了掌握某一类犯罪的构成要件，更是为了窥探刑法在维护社会秩序和预防犯罪方面所采取的智慧和策略。这本书的深度，让我相信它能够解答我长久以来的困惑。

评分☆☆☆☆☆

这本书的包装很精美，书脊上的烫金字体闪耀着一种学术的光泽，拿到手里沉甸甸的，充满了知识的分量。我一直对刑法理论中的一些抽象概念感到好奇，特别是那些看似“虚无缥缈”却又至关重要的构成要件。封面上的书名“论刑法中危险犯的‘危险’”精准地抓住了我的注意力，让我不禁思考：究竟什么是法律意义上的“危险”？它如何被界定？在刑法条文中，“危险”扮演着怎样的角色？作者似乎试图深入探讨这一核心问题，这让我非常期待书中是否会提供清晰的定义、详尽的解释，以及是否能通过具体的案例分析来阐释危险犯的成立要件以及与其他犯罪形态的区别。我希望这本书能够帮助我理解，刑法是如何通过预设“危险”来提前规制潜在的犯罪行为，以及这种提前介入的法律逻辑背后的合理性与局限性。尤其是对于那些尚未发生实际损害，但已经构成特定“危险”的犯罪类型，我希望能有更深入的认知，比如一些抽象危险犯，它们的存在本身就让我感到理论上的挑战。

评分☆☆☆☆☆

这不仅仅是一本关于法律的书，更像是一堂关于逻辑思辨和概念辨析的课程。作者在“危险”这个概念上所下的功夫，让我看到了学术研究的精益求精。我一直对刑法中那些看似微妙的界限感到困惑，尤其是在区分“危险”与“实际损害”时，往往会陷入模糊的地带。我非常期待这本书能够提供清晰的分析框架，帮助我理解法律是如何在前者尚未发生时，就提前介入并进行惩罚的。是否会探讨“危险”的客观性和主观性？以及在司法实践中，如何避免过度扩张对“危险”的解释，从而侵害公民的合法权益。我希望书中能够通过对不同法域、不同学派观点的梳理，展现出对“危险”这一核心概念的全面而深入的理解，从而拓宽我的视野，加深我对刑法理论的认识。