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编辑推荐

　　本书为上海社会科学院即将出版的近６０部学术前沿丛书之一种。主要由法学所各研究室的主任或副主任担任各章的负责人，由具有副高专业技术职称或法学博士学位以上的科研人员历时一年共同编写完成。搜集整理了近五年来国内法学各学科领域的*前沿研究动态。

内容简介

　　《法学理论前沿》是上海社会科学院哲学社会科学创新工程学术前沿丛书中的一本。本着聚焦和探索十八大以来我国社会主义法治建设的重要进展，深入研究依法治国的重大理论问题和实践问题，全面地展现法学研究所科研团队的整体学术水平与*新科研成果的期盼与追求。由法学各学科专业研究人员对各自研究领域近5年来的学科前沿问题作出介绍，以使读者了解各个部门法学的基本概貌和研究动态，便利“按图索骥”地找寻有关文献，对法学各学科做深入的认知和考究。本书侧重于应用法学的理论前沿介绍，对法理学和法史学不作过多涉猎；重视对中国法治的特点、成就和经验的研究；强化对中国社会的基本特点和这些基本特点对法治道路影响的分析；强化对中国所处历史阶段及其特征的深度分析，这种深度分析是研究法治所不应缺少的。

作者简介

　　殷啸虎，1959年出生，现任上海社会科学院法学研究所副所长，教授、研究员；同济大学法学院兼职教授、博士生导师；华东政法大学兼职教授。第十、十一、十二届上海市政协委员，第十一、十二届上海市政协常委，民盟上海市委常委，上海市政府信访复查复核委员会非常任委员；兼任中国港澳基本法研究会副会长、中国宪法学研究会常务理事，上海市宪法学研究会副会长，上海中山学社副社长，上海市信访学会常务理事等。曾经担任华东政法学院科研处副处长，《华东政法学院学报》常务副主编，华东政法大学图书馆馆长，华东政法大学宪法学与行政法学研究中心主任、宪法学与行政法学专业硕士研究生导师组组长、宪法学与行政法学学科带头人。主要研究方向为宪法学与行政法学、中国法制史、当代中国民主政治研究等。个人著作主要有《近代中国宪政史》、《新中国宪政之路》、《宪法学要义》、《感悟宪政》、《古代衙门》等，主编《宪法学》、《宪法学教程》等教材多部，在核心期刊发表论文数十篇。2003年被评为第二届上海市“优秀中青年法学家”。

　　叶青，法学博士，教授、博士生导师。上海市第十四届人大常委会委员，第三届全国法律专业学位研究生教育指导委员会委员。现任上海社会科学院法学研究所所长，华东政法大学校长。2006年荣获上海市第三届优秀中青年法学家称号。2009年第五届上海市教学名师奖。2013年获评上海市领军人才。著有《刑事诉讼证据问题研究》《我国审判公开中法院管理创新的思考》《加强和改进党对全面推进依法治国的领导》等。主编《我国审判公开问题实证考察与对策研究》《证据法学：问题与阐释》《刑事诉讼法学》《刑事诉讼法：案例与图表》《案例刑事诉讼法学》等。先后在法学专业核心刊物上发表论文120多篇。
　　现兼任中国法学会学术委员会委员、中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国行为法学会副会长、上海市法学会副会长、上海市诉讼法学研究会副会长、上海市法官、检察官遴选（惩戒）委员会委员。

目录

第一章 法学理论前沿综述
第一节 宪法学理论前沿综述
第二节 政府法治理论前沿综述
第三节 民商法经济法理论前沿综述
第四节 刑法学理论前沿综述
第五节 刑事诉讼法学理论前沿综述
第六节 社会法学理论前沿综述
第七节 司法制度及其改革理论前沿综述
第八节 国际法学理论前沿综述
第二章 依法治国基本理论研究
第一节 依宪治国的实质与现实路径
第二节 当代中国法治的功能
第三节 系统科学方法与法治体系构建
第四节 特别行政区对外交往权性质研究
第三章 政府法治基本理论研究
第一节 新时期政府效能建设及其法治路径
第二节 上海法治评估指标体系与实证研究
第三节 制定我国宏观调控基本法理论研究
第四章 民商法与经济法理论研究
第一节 大规模侵权的规制与公众理性
第二节 我国证券法律制度与理论的发展
第三节 环境法治体系下的环保法
第四节 我国融资租赁行业监管模式的完善
第五节 中国信用评级业发展与改革研究
第五章 刑法理论研究
第一节 刑法现代化与我国刑法宏观问题理论
第二节 行政犯的罪过形式
第六章 刑事诉讼法学理论研究
第一节 全面深化司法体制改革的原则与制度
第二节 “一事不再理”原则在我国的确立
第七章 社会法学理论研究
第一节 对口支援应纳入依法治国轨道
第二节 运用法治思维和法治方式化解社会矛盾
第三节 依法治国视野下的中国卫生立法研究
第八章 司法道德与制度建设理论研究
第一节 公正司法的道德困境
第二节 传统审判原则对当今的启示意义
第三节 检察机关运用民事督促起诉制度研究
第四节 司法介入金融监管若干问题研究
第五节 刑事被害人司法救助研究
第九章 国际法治与域外经验理论研究
第一节 海洋法的发展与挑战
第二节 负面清单管理模式的国际经验与中国立法
第三节 碳排放交易法律制度研究——比较分析框架
第四节 两岸三地飞机租赁交易法律问题研究
后记

精彩书摘

　　第六章刑事诉讼法学理论研究
　　第一节全面深化司法体制改革的原则与制度
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　　一、必须坚持的刑事诉讼基本原则
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　　二、必须坚持并完善的诉讼制度
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　　三、必须坚持以审判为中心
　　司法是维护社会公平正义的最后一道防线，而审判则是这道防线最后一道“闸门”。如果审判机关不能守住这道闸门，司法公正将难以实现。在审前程序中，侦查机关和检察机关都有可能在案件的处理过程中犯错，但是，审前阶段的错误都不足以直接导致冤假错案的发生，因为人们还有公正的审判可资依赖。不过，在目前的刑事诉讼程序中审判机关却没有展现出力挽狂澜的能力与决心，以图在公正裁判中发挥决定性作用。
　　以审判为中心的诉讼制度改革是对“侦查中心主义”诉讼模式的否定。我国刑事司法长时间处于“侦查中心主义”的模式中，审判权处于弱势地位，审判中心主义无论是在司法体制上还是在诉讼程序中都没有得到切实的保障，最直接的体现便是庭审虚化，具体表现为法庭上举证的虚化、质证的虚化和认证的虚化。（何家弘.从“庭审虚化”走向“审判中心”［N］.法制日报，2014��11��5，（010））庭审虚化现象的出现，不仅反映出诉讼程序上的问题，也意味着司法机关分工负责，互相配合，互相制约原则在实践中出现了异化。出现庭审虚化的原因是多方面的，既有体制的问题，也有诉讼模式的原因。以侦查为中心的流水线式诉讼模式是造成庭审虚化的重要原因，在以侦查为中心诉讼模式下，司法机关之间的分工负责、互相配合、互相制约关系仅仅体现为一种线性构造，而在这种线性构造中案件的侦破工作成为诸诉讼环节之首，审查起诉和审判只能是“配角”。从程序设计上来看，过分倚重案卷的程序设计也是造成庭审虚化的重要原因，而且新刑事诉讼法恢复了全案卷宗移送制度，这一做法并不利于庭审实质化的改革。从体制上看，“以审判为中心”有赖于“独立行使审判权”原则的实现，如果缺少独立行使审判权的保障，以审判为中心就只能是一句空话，按照审判中心、庭审中心的要求，案件事实的认定、法律裁判的做出都应当落实到庭审当中，那么做出裁判者就应当是亲历庭审过程的合议庭或者独任法官，而不是其他组织或者个人，行政领导的不当干预、审判委员会的判而不审都是庭审虚化的成因。
　　以审判为中心的诉讼制度改革是审判权终局性特征的必然要求。习近平总书记在今年中央政法委工作会议上指出，司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权，这一论断揭示出审判权相对于侦查权、起诉权的终局性特征。在司法活动中最终定罪权属于法院，指控的犯罪事实是否能够依据证据加以证明、对指控的事实应当如何进行法律评价、办案过程是否符合程序性规定等问题都需要在审判过程中通过控辩双方的攻守过程一一呈现在裁判者面前，最终由审判者加以裁决，也即庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定作用。
　　推进以审判为中心的诉讼制度改革是贯彻无罪推定原则的必然要求。我国刑事诉讼法明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，该原则要求认定被追诉人有罪的权力只能由人民法院行使，在人民法院做出生效的有罪判决之前被追诉人都应当被推定为无罪，人民法院认定被告人有罪也必须按照法定程序进行。无罪推定强调了司法审判在确定被告人是否有罪问题上的核心地位。侦查权和公诉权在行使过程中具有典型的行政权特征，即单方面性，虽然在侦查、起诉阶段被追诉人有获得律师帮助的权利，但是都无法像司法审判阶段一样在控辩双方实现一场全方位的交锋，因此，强化审判尤其是庭审的决定性作用是贯彻无罪推定原则、保障被追诉人诉讼权利的必然要求。
　　为了强化审判活动在诉讼过程中的作用，《决定》提出推进以审判为中心的诉讼制度改革。理论上，以审判为中心强调以下几方面的内容：首先，在实体意义上，定罪权属于法院，其他机关无权决定被告人是否有罪；其次，在程序意义上，所有关涉犯罪嫌疑人、被告人的重大权利的侦查、起诉行为都必须由法院作出裁决；再次，法院裁决的作出必须以“审判”的方式进行；最后，由于一审程序是最为完整的诉讼程序，因此应当强调一审程序在整个程序体系中的地位。（陈卫东.以审判为中心推动诉讼制度改革［N］.中国社会科学报，2014��10��31，（A05））这些内容在《决定》中都有所体现。《决定》指出应全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。具体来说，现阶段推进以审判为中心的诉讼制度改革应当从如下几方面入手：
　　第一，反思分工负责、互相配合、互相制约的诉讼原则在司法实践中的异化，促进严格司法。习近平总书记在《决定》说明中指出：在司法实践中，存在办案人员对法庭审判重视不够，常常出现一些关键证据没有收集或者没有依法收集、进入庭审的案件没有达到“案件事实清楚、证据确实充分”的法定要求，使审判无法顺利进行，（习近平.关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明［J］.共产党员，2014，（21））此类现象不仅仅形成了对审判活动的阻碍，更是形成冤假错案的因素之一。出现此类现象的原因不仅在于相关证据规则的不完善，更深层次的原因在于公诉权和审判权未能实现对侦查权的有效制约，在案件事实认定问题上把关不严，无罪推定原则以及证据排除规则未得到全面贯彻。因此，促进审判的中心地位必须纠正侦查中心主义诉讼模式的弊端，强化审判权对其他司法职权的制约。
　　第二，全面贯彻证据裁判规则，促进庭审实质化。证据裁判制度是审判中心主义的重要制度保障。庭审实质化要求案件事实的认定必须在庭审活动中完成，这便意味着法官必须直接审查证据且未经法庭调查的证据不能据以认定案件事实，于是，直接言辞原则，证人、鉴定人出庭作证制度等与证据裁判相关的原则、制度都必须加以坚持和完善，以保证庭审在诉讼进程中的决定性作用。
　　第三，完善配套措施，保障审判中心主义。推进以审判为中心的诉讼制度改革是一个系统工程，审判权地位的强化和庭审功能的实质化需要多方面的制度保障。前已述及，推进以审判为中心的诉讼制度改革必须以依法独立行使审判权原则为基础，只有实现了审判权的独立行使，审判中心主义才有实现的基础。除依法独立行使审判权之外，审判组织制度的改革也是推进以审判为中心诉讼制度改革的重要方面，判而不审、审而不判的现象显然与庭审实质化的要求不符，因此，对审判委员会制度和人民陪审员制度的改革也是推进以审判为中心诉讼制度改革的应有之义。
　　四、必须坚持依法独立公正行使司法权
　　如果说以审判为中心的诉讼制度改革是从司法程序上保障司法公正，那么，坚持依法独立公正行使司法权原则则侧重于从司法体制层面促进社会公平正义的实现。在西方国家的法学理论中，司法独立是一项重要的司法原则，但是，这种源于三权分立制度的司法原则与我国的依法独立、公正行使审判权原则并不相同。我国实行的议行合一制度以及党领导司法工作的基本原则都意味着司法权力不可能处于权力机关的监督和党的领导之外。当然，人民法院、检察院受党领导、受人大监督，并不意味着党组织和人大直接介入案件的诉讼程序并代行司法职权。党对司法机关的领导是思想上和组织上的领导，并不针对个案的处理，地方权力机关针对司法机关的“个案监督”也往往是以集体的方式加以实施，并不直接处理案件，亦不妨碍司法机关办案的法定程序。
　　从实践上看，影响司法机关依法独立公正行使审判权的因素很多，司法的行政化、地方化、非职业化、非公开化、社会化等都是妨碍独立行使司法权的原因。（张卫平.司法改革之司法的去政治化［M］.司法改革评论（第18辑），福建：厦门大学出版社，2014：1）党的十八届三中全会决定已经开始着手通过司法机关省级以下人、财、物统管等手段实现司法的去地方化，以司法职业化和专业化为重点的司法司法审判人员、司法行政人员和司法辅助人员分类管理制度也在一定程序上促进了司法的去行政化和职业化。十八届四中全会在既有改革措施的基础上对保障司法机关依法独立公正行使司法权提出了新的改革措施，这些措施更加全面，主要包括如下内容：
　　一是从组织纪律上保障人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权。插手个案审判是各级党政机关及领导干部组织纪律性不强的体现。《决定》提出建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。
　　当然，从外部环境上杜绝不当干涉只是问题的一个方面，打铁还需自身硬，司法机关在行使司法职权的时候尚需“依法”、“公正”。因此，《决定》在强调建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度的同时，也指出任何司法机关都不得执行领导干部违法干预司法活动的要求。如果人民法院、人民检察院在行使司法权的时候能够做到严格依法办案，将证据事实和法律规定作为司法行为的唯一依据，那么依法独立行使司法权便是水到渠成的事。因此，有学者指出司法独立的本质即是“依法办案”，“依法办案”既是司法独立的法律保障，也是确保司法接受党的领导，确保司法受制的保障，“依法办案”乃是司法独立与司法受制的统一归宿。（陈卫东.司法独立的本质是依法办案［M］.李林，冀祥德.依法治国与深化司法体制改革［M］.北京：方正出版社，2013，（32））
　　二是完善司法管辖体制，进一步实现司法的去地方化。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中便已提出改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。这些旨在确保人民法院、检察院依法独立公正行使司法权的改革措施在四中全会《决定》中又有细化和发展。按照四中全会《决定》的要求，我国将逐步设立巡回法庭、跨行政区域的人民法院和人民检察院，以实现司法管辖与行政区划适当分离，从而减少地方保护主义，提高司法公信力。
　　三是将司法行政管理权与检察权、审判权相分离，实现司法机关内部去行政化。为确保依法独立公正行使审判权和检察权制度的确立，《决定》采用层层剥离的方式将司法权力“纯化”，首先将审判权与执行权分离，建立统一的刑罚执行体制；其次，改革司法机关人财物管理体制，实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离。从权力的性质上来说，执行权和司法行政事务管理权都不应当属于司法权，如果不把行使司法权的主体从行政管理式的繁琐事务中解脱出来，依法独立公正行使司法权也便无从谈起，而且，审判权与执行权不分、司法行政管理权与审判权、检察权不分也会为相关主体插手具体案件处理提供条件，不利于司法公正。
　　四是健全司法人员履行法定职责保护机制。司法职权最终还是要依靠司法人员去履行，司法人员对于外部干涉的抵抗能力需要以相关的保护机制作为后盾。《决定》提出非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者做出免职、降职等处分。这一改革措施为司法人员依法行使司法权提供了基本的保障，在一定程度上免除了司法人员的后顾之忧。不过，法定职责保护机制只是一个底线措施，法官的职业保障还需要一定的激励机制，法官的晋升机制、工资待遇制度等也需要相应的改革措施加以完善。
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前言/序言

　　上海社会科学院哲学社会科学创新
　　工程学术前沿丛书概述
　　（代序）
　　当前，社会科学领域正面临大量理论和实践问题，需要理论界的证明和创新。上海社会科学院在“创新工程”的机制下，结合研究生教学和高端智库建设方向，于2015年初正式启动《上海社会科学院哲学社会科学创新工程学术前沿丛书》项目（下称“丛书”）。本丛书力图反映本学科最新研究成果和理论探索前沿，为研究生理论积累和博士阶段学习提供引导，同时也为授课教师提供基础性材料。
　　此次组织出版的丛书为2015年院“创新工程”和研究生院共同资助的第一批集中成果。丛书以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观和“四个全面”为根本指导思想，以我院首批38个创新团队为骨干编辑撰写。整个申报评审过程秉承了院“创新工程”公开竞争，择优选取、差额资助原则，所有立项申请均委托第三方组织评审，根据申报质量进行差额资助，确定通过名单向全院公示。为确保编撰质量，成立了院领导牵头、各研究所所长组织、创新团队首席专家领衔、院部相关处室协同“四位一体”的组织框架和工作机制，为丛书的顺利出版提供了保障。
　　在此基础上，2015年到2018年期间，我院将组织编写出版60部左右上海社会科学院创新工程学术前沿重点教材，作为上海社科院“创新工程”建设中的重要成果展示平台，也为建院60周年献上一份厚礼。整个项目将分两阶段陆续完成。第一阶段，第二至四年，每年编辑、审定和正式出版学术前沿教材15本左右；第二阶段，后一至二年，结合院“创新工程”各团队标志性成果，新增若干部国内顶级、国际一流的重要系列成果，并对已经出版的前期学术前沿丛书进行必要修订与再版。
　　本丛书得到王战院长、于信汇书记的全面指导，黄仁伟副院长和叶青副院长策划监督执行，参与本次组织工作的人员包括：朱平芳、佘凌、胡晓鹏、汤蕴懿、王晓丰、杨璇。
　　上海社会科学院哲学社会科学创新工程
　　学术前沿丛书编委会
　　执笔：汤蕴懿
　　2016年元月1日

　

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