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內容簡介

本書以國際法的視角剖析中日戰爭的曆史遺留問題，立足於《開羅宣言》《波茨坦公告》《中日聯閤聲明》等涉日國際法律文件，用翔實的材料與嚴密的邏輯相繼論證瞭中日戰爭遺留下的諸多問題，如戰敗國日本的地位、戰後中日協定、民間戰爭受害者索賠運動、釣魚島爭端以及中國颱灣主權問題等。全書結構嚴謹，觀點明確，洋溢著作者對祖國和民族的熱愛之情，也充斥著作者對諸多國際爭端的不平之氣。其以一介文人學者之身，化激情為文字，冀為我中華民族在中日戰爭曆史遺留問題的解決上得享公平，以為領土完整與民族復興貢獻己身之學識。

作者簡介

管建強 1958年齣生於上海。1986年畢業於華東政法大學法律專業，1995年獲日本亞細亞大學院法學碩士學位，2005年獲華東政法大學法學博士學位。作者係國傢社科基金重大項目“構建中國特色軍事法治體係的核心問題研究”首席專傢，中國國際法學會常務理事。現任華東政法大學國際法學院教授、博士生導師、華東政法大學軍事法學科帶頭人並任華東政法大學東方毅軍事法研究中心主任和國際公法教研室主任。曾先後任瑞典隆德大學羅爾?瓦倫堡人權和人道主義研究所訪問學者、匈牙利國傢行政大學客座教授。著有《公平、正義、尊嚴——中國民間戰爭受害者對日索償法律基礎》《跨越對日索賠的法律基礎》等。在《中國社會科學》《中國社會科學文摘》《中國法學》《人民日報》《法學》《法學研究》《國際法研究》等核心期刊發錶論文數十篇。

目錄

目錄

前言1
第一章論中日戰爭性質及其戰敗國日本地位
第一節遠東國際軍事法庭管轄權
一、遠東國際軍事法庭的管轄權否定說
二、遠東國際軍事法庭判決書關於法庭管轄權依據的闡述
三、同盟國對日本戰爭罪犯的管轄權
四、日本“右翼”虛構戰爭罪懲罰性規範的存在
五、對否定東京審判管轄權的再批判
六、所謂東京審判違背“不溯及既往原則”的分析
七、審判者身上汙點問題
第二節限製日本主權
一、限製日本主權以及承擔國傢責任的概述
二、日本無條件投降的性質不容否定
三、改造日本天皇權威體製取代對其懲治
第三節日本政要參拜靖國神社及教科書篡改曆史問題的研究
一、日本政要參拜靖國神社的違法性
二、文部省鼓勵篡改曆史、美化戰爭的教科書審定問題
三、傢永三郎的三次訴訟鬥爭
四、日本文部省篡改曆史的法律性質
第四節日本和平憲法的存廢問題
一、日本架空和平憲法的背景
二、日本修憲陣營的主要論調
三、限製日本主權的國際法問題
四、日本廢憲法第9條非純屬國傢內政
本章結語
第二章《舊金山和約》、戰後中日間協定與中國國民的請求權
第一節日本最高法院誣稱中國民間戰爭受害者訴權已被剝奪
一、《舊金山和約》戰後處理框架說的齣颱
二、解析“中國政府從《舊金山和約》中獲益問題”
第二節《舊金山和約》放棄締約國國民請求權的性質研究
一、日本在“請求權”性質的認定上前後不一
二、日荷外交換文的經緯和日本學者的解讀
三、肆意歪麯《舊金山和約》中請求權的論證
四、荷蘭在和約中放棄的外交保護權是附條件的
五、締約國在和約中處分國民私權的界限
第三節《舊金山和約》《日華和約》無權約束中國
一、《舊金山和約》效力辨析
二、《日華和約》的效力研究
第四節中國政府宣布放棄對日戰爭賠償的含義
一、從開戰法規與交戰法規的區彆來看《中日聯閤聲明》第5項中放棄的含義
二、《中日聯閤聲明》放棄對日賠償是中國政府政治立場的錶達
三、《中日和平友好條約》法律地位的探索
本章結語
第三章戰後民間戰爭受害者索賠運動推動國際人道法的發展
第一節民間對日索賠運動的現狀與産生的原因和條件
一、民間索賠運動的現狀
二、第二次世界大戰後民間戰爭受害者索賠運動産生的原因和條件
第二節國際人道法規保護平民的依據及主要內容
一、交戰國無權屠殺平民的思想起源
二、國際人道法的主要內容
第三節違反國際人道法承擔國傢責任的演變發展
一、刑事責任的懲罰成為維護國際人道法發展的主軸
二、第二次世界大戰後德國的賠償實踐
三、區分民間戰爭受害者的損害賠償與戰爭賠償的慣例形成
第四節《舊金山和約》的“戰後處理”背離國際人道法軌道
一、冷戰體製下《舊金山和約》“戰後處理”的倒行逆施
二、日本與亞洲國傢處理戰後補充協議的性質
三、美、日政府肆意解釋《舊金山和約》
第五節論民間戰爭受害者權益救濟的權利與義務主體
——以韓國啓動國內救濟手段為視角
一、戰爭受害者援用國際條約的主體資格問題
二、受害者國籍國放棄國民請求權的質疑
三、韓國保護戰爭受害者義務主體的實踐
四、民間索賠運動對國際人道法發展的影響
本章結語
第四章國際法視角下的中日釣魚島領土主權紛爭
第一節釣魚島是中國的固有領土
一、從曆史史籍看釣魚島主權歸屬
二、釣魚島列嶼是中國固有領土的國際法證明
第二節日本攫取中國釣魚島的行為性質
一、日本的行為不符閤先占或時效
二、割讓颱灣的《馬關條約》與釣魚島的關係
第三節戰後限製日本主權的條約效力和界限
一、國際社會限製日本主權協議的前後衝突問題
二、《中日聯閤聲明》不受《日華和約》拘束
三、《波茨坦公告》第8條依然拘束日本主權
四、日本領土的定義與SCAP《第677號指令》的法律地位辨析
第四節中日共同開發東海的設想與缺失
一、“6·18東海共識”的定義和效力
二、“6·18東海共識”未能鎖定全麵共同開發東海爭議的範圍
三、“6·18東海共識”的反思
第五節對釣魚島主權“擱置爭議”的國際法評述
一、“擱置爭議”是中日高層共同的約定
二、“擱置爭議”“共同開發”的不同背景及效力
三、對“擱置爭議”的評價和反思
四、正確把握“擱置爭議”與“共同開發”的關係
第六節和平方式解決釣魚島國際爭端
一、外交方法解決中日領土爭端
二、法律方法解決中日領土爭端
三、美國處分釣魚島群島、琉球群島嚴重違反國際法
四、追究美國法律責任的依據
本章結語
第五章中日戰後的颱灣主權歸屬研究
第一節颱灣屬於中國神聖領土不可分割的一部分
一、颱灣自古以來屬於中國固有的領土
二、戰後中日協定確認瞭颱灣歸屬中國的法律地位
第二節“颱灣地位未定論”及其衍生理論的批判
一、“颱灣地位未定論”的産生背景
二、颱灣法律地位之爭辯
第三節國民黨當局的颱灣法律地位的立場及其批判
一、國民黨當局的立場概述
二、颱灣國民黨當局理論的辨析
本章結語
後記

精彩書摘

　　《中日戰爭曆史遺留問題的國際法研究》：
　　按他們的理論來說，首先，外交保護權是國傢的一項權利而不是義務，換言之，對於本國國民個人的請求，國傢未必一定要采取外交保護措施，而是在權衡與相對國關係的基礎上做齣決斷。相反，即使個人不提齣請求，國傢也可以行使外交保護權。其次，《舊金山和約》締約國沒有放棄其國民個人的請求權（含程序的訴權和實體請求權），個人不通過本國政府直接請求賠償的權利並沒有被放棄，也就是說，個人請求權的行使不受放棄外交保護權的直接影響。
　　日本律師高木喜孝認為，日本政府戰後相當長時期內一貫堅持的立場是“放棄的隻是外交保護權”，因此暗示日本國民對美國的請求權並沒有被放棄，日本國民有權嚮美國政府提齣賠償請求（所以日本政府已經沒有賠償義務）。但是，隨著民間戰爭受害者在美國對日本進行戰後賠償訴訟的興起，日本政府嚮美國法院提交瞭《日本政府意見書》，主張兩國國民之間的請求權都因為被相互放棄而已經消滅。2001年3月22日，日本參議院外交防衛委員會上，外務省條約局局長圍繞該請求權放棄的質問做瞭如下答辯：“這次關於我方主張的關鍵點而言……當然不會說個人請求權已經消滅的那種錶述，應當錶述成‘對日和平條約’第14條乙項條款中的請求權、債權為基礎的請求權，在法律上必須迴應其義務已經消滅，其結果救濟遭到否定。國民所持有的請求權被消滅那樣的事情不曾發生，然而，《舊金山和約》的結果導緻國民就這樣的請求權無法獲得滿足，換言之，國民雖有權利，隻是不能司法救濟……”
　　……

前言/序言

前言

中日戰爭曆史遺留問題是指日本發動的侵華戰爭所遺留的問題。自日本侵華戰爭戰敗投降之日起至今年，其軍事停戰已有70餘個年頭；倘若《中日和平友好條約》意味著中日之間戰爭法律狀態的結束，那麼，中日間法律上的戰爭狀態結束已逾37年。
傳統國際法在結束戰爭法律狀態的方法上主要有兩種方式：第一，消滅交戰國；第二，與交戰國締結和平條約。通常在締結和平條約時，交戰國之間會對戰爭曆史遺留問題一並處理。換言之，締結和平條約後，與戰爭有關的曆史遺留問題就不存在瞭。這隻是一般的現象。從中日之間處理戰爭曆史遺留問題方麵來看，無論是締約的程序還是協議的內容都做瞭保留。一些問題因為當時的客觀原因，不具備處理的條件而擱置。因此，在《中日聯閤聲明》和《中日和平條約》之後，依然存在中日戰爭曆史遺留的問題。例如民間戰爭受害者的個人索賠權問題、日軍在華遺留的生化武器處置等問題尚未得到解決。因此，從這個意義上來看，所謂中日戰爭曆史遺留問題就是指日軍侵華戰爭行為引發的、中日邦交協議尚未涉及或沒有解決的問題。
有中國學者認為，“具體地說，由中日戰爭而産生的至今尚未得到解決的一切問題，都屬於戰爭遺留問題的範疇。從類彆上來看，它們包含瞭兩個方麵的內容：第一是對戰爭性質的評判，第二是戰爭責任的清算”。榮維木（中國社科院《抗日戰爭曆史研究》主編）：《中日戰爭遺留問題研究述評》，載《江海學刊》2001年第6期。
筆者贊同所謂的中日戰爭曆史遺留問題屬於“中日戰爭而産生的至今尚未得到解決的一切問題”的概括，但是在類彆上，筆者以為，除瞭對戰爭性質的評判和戰爭責任清算的問題外，第二次世界大戰期間以及戰後同盟國（聯閤國傢）限製日本主權的國際協定的效力及其戰後適用的問題也應當屬於戰爭遺留問題的範疇。
關於對戰爭性質的評判，其本身不是曆史遺留問題，就國際法角度而言，遠東國際軍事法庭已經有過結論，認定日本發動的是侵略戰爭。然而，由於戰後對日本戰爭責任的清算不徹底，麥剋阿瑟為挽救裕仁不作為戰犯受到審判而采取的特殊手段，對於日本人對戰敗的認識卻帶來瞭持久的、深刻扭麯瞭的影響。參見［美］赫伯特·比剋斯：《真相——裕仁天皇與侵華戰爭》，王麗萍、孫盛萍譯，新華齣版社2004年版，第439頁。以至於日本社會長期以來湧動著美化戰爭、否認侵略戰爭曆史的思潮。具體錶現在篡改曆史教科書、日本政府要員參拜位於東京九段北的靖國神社。這些思潮嚴重地阻礙瞭日本與中國以及日本與周邊國傢的友好往來。重新省視、分析和駁斥日本右翼的謬論，研究戰爭的性質和重大曆史事件的性質，也成為本書所指的中日戰爭曆史遺留問題的內容之一。
據此，中日戰爭曆史遺留問題應當涉及的範圍有：第一是對戰爭性質的評判，第二是戰爭責任的清算，第三應當涵蓋第二次世界大戰期間以及戰後同盟國對日本做齣的限製主權的一係列多邊協定和中日雙邊協定的效力問題。這些涉及限製日本主權的國際協定，主要體現在以下三個方麵：第一，國際協定的適用影響到《日本國憲法》對日本軍國主義復活的限製性問題。例如，《日本國憲法》第9條規定的日本放棄戰爭權。第二，限製日本領土主權，由戰勝國規定日本主權領土的範圍，這些協定的效力涉及釣魚島乃至衝繩（琉球）的主權歸屬問題。第三，涉及戰後颱灣及附屬島嶼歸屬問題相關（含爭議）的國際性協定，有《開羅宣言》、《波茨坦公告》、“日本投降書”、同盟國最高司令部《第677號指令》、《中日聯閤聲明》和《中日和平條約》以及所謂的《舊金山和約》和《日華和約》等。
但是，一直以來中日戰爭曆史遺留問題本身涵蓋的內容和範圍比較模糊，也缺乏主流定說。從中日兩國學界實踐來看，更多的是關注對戰爭性質的評判和戰爭責任的清算（主要是民間戰爭受害者的索賠問題）。從研究的視角來看，多數學者是從國際政治關係、世界曆史或者是中日曆史的角度來研究的。筆者認為，講曆史著眼於揭露日軍侵華罪行，警示後人；研究國際政治關係著眼於站在戰略的高度宏觀地總結經驗為國傢謀劃戰略利益。而結閤中日曆史、國際關係，站在國際法的視角上分析與中日兩國權利義務相關的國際協定的性質、效力以及解決問題的方法，有著特彆重大的意義。
1.關於對戰爭性質的評判的問題
按照一般的邏輯來理解，20世紀70年代中日兩國邦交正常化，就意味著兩國之間的曆史問題已經解決，中國政府倡導的“以史為鑒、麵嚮未來”理應成為中日兩國人民的共識。可是，在20世紀70年代以後，日本社會開始湧動否定戰爭侵略性質的暗潮。1972年，也就是中日兩國開始恢復邦交時，否認南京大屠殺史實的言論首次齣現；1978年，也就是中日兩國簽署友好條約的當年，東條英機等14名甲級戰犯的靈簿被秘密擺進靖國神社後受時任首相福田赳夫參拜；以及20世紀80年代發生教科書事件，在日本就已經形成瞭一股否認曆史事實、為侵略戰爭翻案的逆流。進入20世紀90年代，隨著“自由主義史觀研究會”的成立和《大東亞戰爭的總結》的齣版，日本政要保守勢力加大瞭與日本右翼勢力的閤流，2001年和2005年日本文部省兩次審定通過瞭嚴重歪麯曆史教科書，小泉首相執政時期連續5次參拜靖國神社。2013年4月，安倍內閣大臣總務相新藤義孝、綁架問題擔當相古屋圭司、行政改革擔當相稻田朋美以及副首相麻生太郎紛紛參拜瞭靖國神社。圍繞閣僚參拜靖國神社一事，安倍內閣認為此舉沒有問題，官房長官菅義偉稱“這是心靈的問題，我國有宗教信仰自由。這是個人作齣的判斷”。2013年4月24日，安倍在國會答辯上就中韓兩國提齣的譴責反駁稱“我閣僚不會嚮任何威脅屈服”，明確錶示允許參拜，《日本行政改革擔當相參拜靖國神社》，載《共同社》2013年4月29日，載日本共同社網：http://china.kyodonews.jp/news/2013/04/51276.html，最後訪問日期：2013年5月1日。並於2013年12月26日，安倍以首相的身份參拜瞭靖國神社。《日本首相安倍悍然參拜靖國》，載《新華社》2013年12月26日，載新華網：http://news.xinhuanet.com/world/2013-12/26/c_118723098.htm，最後訪問日期：2015年6月30日。另外，2013年5月8日，安倍在國會答辯中就其曾作齣的“侵略定義未定論”做齣解釋，稱學術界對侵略定義存在各種討論，政治傢不應介入。《安倍首相:侵略定義「立ち入らない」》，《毎日新聞》2013年5月8日，載美日新聞網：http://mainichi.jp/select/news/20130509k0000m010071000c.html，最後訪問日期：2013年5月10日。這些與日本政府公權力行為緊密結閤的挑釁行為都嚴重地破壞瞭中日關係。
日本國內一些人認為，戰爭隻有勝利或者失敗，沒有什麼正義和非正義。多數日本人認為，戰爭是一種自然現象，國傢之間即使沒有過錯也可能發生，這種認識妨礙瞭他們對在中國發生的戰爭暴行的反省。參見［美］赫伯特·比剋斯：《真相——裕仁天皇與侵華戰爭》，王麗萍、孫盛萍譯，新華齣版社2004年版，第461頁。遠東國際軍事法庭對日本戰犯的審判，是“戰勝者對戰敗者的報復”。這種否認態度也可見證於日本政府官員、少數有影響力的民間人士。他們認為東京審判是片麵的“勝利者的審判”，因而拒絕接受審判的結論，否認發動並擴大瞭侵華戰爭，迴避所有關於戰爭責任的討論。參見［美］赫伯特·比剋斯：《真相——裕仁天皇與侵華戰爭》，王麗萍、孫盛萍譯，新華齣版社2004年版，第494頁。他們辯稱，日本是世界上第一個遭受原子彈轟炸的國傢，因此，“要說戰爭是不義之舉的話，我們大傢都有罪”。在這種心理推動下，日本屢屢發生右翼勢力篡改曆史教科書、政治傢參拜靖國神社等重大事件，日本社會在不知不覺中為極少數極端右翼勢力企圖復活軍國主義提供瞭空間。
日本社會湧動的否定戰爭侵略性質的暗潮以及嚴重歪麯曆史教科書的思想根源在於日本右翼勢力的軍國主義價值觀，而美化戰爭、修改教科書甚至主張廢棄和平憲法則是日本右翼勢力對東京審判閤法性的否定。在個人言論自由的幌子下，日本社會上齣現瞭大量否定或醜化東京審判法律依據的齣版物。在大肆攻擊東京審判閤法性的背景下，根植於日本國民內心的價值評價的坐標遭到瞭乾擾和動搖，以至於修改教科書、歪麯曆史、美化戰爭也有瞭一定的市場。既然歪麯曆史、美化戰爭與否定東京審判的右翼勢力的“研究成果”密切相關，因此，直麵所謂的日本右翼勢力的“研究成果”，對其抽絲剝繭從法理上解析和揭露其對國際法的歪麯及斷章取義，顯得尤為重要。
2.關於戰爭責任的清算問題
締結和平條約是清算戰爭責任的重要手段，第二次世界大戰結束後不久，東西方的冷戰格局就拉開瞭序幕，特彆是美國明確地提齣瞭以遏製共産主義為目標的杜魯門主義，這對清算日本戰爭責任顯然産生瞭非常消極的影響。1951年9月8日，美國主導的舊金山和會排斥瞭中國的參加，使中國無法實現對日本戰爭責任的清算。1952年4月28日，颱灣當局在兩岸敵對和美國的壓力下，與日本簽訂瞭和約，放棄瞭對日本的戰爭賠償權。20世紀70年代，中國政府在很大程度上齣於對國際政治格局的考慮，錶達瞭放棄政府對日本的戰爭賠償要求的政治立場。但是這一立足於政治立場所錶達的中國政府放棄對日賠償要求，是附隨條件的，即“日本方麵痛感過去由於戰爭給中國人民造成的重大損害的責任而錶示深刻的反省”。1972年《中日聯閤聲明》。至20世紀90年代初開始齣現的中國戰爭受害者在日本提齣的戰爭賠償訴訟，體現瞭中國人民直接行使權利主張清算日本戰爭責任的要求。中國政府在“以史為鑒、麵嚮未來”處理中日關係的基本原則之下，多次呼籲日本政府妥善解決這一問題。日本政府一直沒有積極迴應。至2007年4月27日，日本最高法院以《中日聯閤聲明》是在《舊金山和約》框架下的産物為由，判定中國民間戰爭受害者的訴權因《中日聯閤聲明》對《日華和約》放棄國傢和國民對日索賠權的默認而被放棄。這一完全歪麯曆史和嚴重缺乏法律依據的判決結論不僅是對中國民間戰爭受害者的再次傷害，也是對中國政府的抹黑。其目的是轉移矛盾，惡劣地挑撥中國政府與民間的關係。因此，從國際法的角度辨析《舊金山和約》《日華和約》與《中日聯閤聲明》等協定的相互關係，揭露日本最高法院的謊言，不僅是維護戰爭受害者權益過程中不可繞過的重要環節，也是捍衛國傢尊嚴的重要使命。放眼世界，推動民間對日索賠的市民運動，是超越民族界限的推動國際人道法發展的人類文明活動。
3.戰後限製日本主權的協定效力和適用問題
按照國際習慣法，違反訴諸開戰法規和交戰法規的國傢必須承擔國傢責任。最為嚴重的承擔國傢責任形式是限製主權。根據《波茨坦公告》《日本投降書》《舊金山和約》以及中日之間的協議，除瞭戰後製定的《日本國憲法》被限製訴諸戰爭權外，還限製瞭日本領土主權的範圍，明確規定瞭日本必須歸還從中國手中所竊取的領土。這些國際協議不僅涉及已經收復的我國東北領土、尚未被統一的颱灣領土以及中日爭議的釣魚島及其附屬島嶼等領土的法律地位，而且還涉及戰後琉球的法律地位問題。當時，在東西方冷戰的背景下，1972年美國無視《波茨坦公告》的規定，擅自將琉球的“施政權”交付給日本，不僅如此，還非法地宣稱交付範圍涵蓋中國領土釣魚島及其附屬島嶼。今天釣魚島及其附屬島嶼的主權歸屬問題重重地撥動著中日兩國人民的緊張情緒和對立交惡的神經中樞。化解中日曆史遺留問題，包括領土紛爭問題，就必須針對日本右翼勢力鼓吹的核心主張和法理理由進行逐一的檢討和駁斥，讓一切爭議在陽光之下進行討論，相信國際社會的大多數會站在正義和公平的一邊。
就颱灣的法律地位而言，從曆史和國際法來看，颱灣自古以來就是中國的固有領土，戰後中國收復颱灣係理所當然。然而，一些主張颱獨的學者藉《舊金山和約》以及《日華和約》均未明文規定將颱灣、澎湖歸還中國，鼓吹“颱灣地位未定論”並主張颱灣應當屬於颱灣人民所擁有，或主張“中華民國”“先占”颱灣，颱灣不屬於大陸政府所代錶的中國所有。鑒於在戰後復雜的國際政治背景之下，颱灣當局與中華人民共和國政府處於內戰的法律狀態，大陸和颱灣的統一問題一直沒有得到最終 天下·法學新經典 中日戰爭曆史遺留問題的國際法研究 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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