軟法的理論與實踐

軟法的理論與實踐 pdf epub mobi txt 電子書 下載 2025

羅豪纔 編
圖書標籤:
  • 軟法
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  • 法律研究
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  • 社會治理
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齣版社: 北京大學齣版社
ISBN:9787301173329
版次:1
商品編碼:10078334
包裝:平裝
叢書名: 軟法研究係列
開本:大16開
齣版時間:2010-06-01
用紙:膠版紙
頁數:410
字數:452000
正文語種:中文

具體描述

內容簡介

  自2005年北京大學軟法研究中心成立至今,國內關於軟法比較係統的研究已經走過瞭五個年頭。五年以來,我們先後齣版瞭《軟法與公共治理》、《軟法與協商民主》兩本論文集,在報紙雜誌上發錶瞭一係列文章,舉辦瞭三期博士生軟法專題研討班,還召開瞭“軟法與公共治理”、“軟法與協商民主”、“軟法的挑戰”、“軟法與裁量基準”、“從軟法的角度審視司法裁量的法律規製”等學術研討會。軟法研究引起瞭越來越多的學界同行的注意,不少學者紛紛發錶論文從不同角度研究探討軟法。研究軟法的學術成果逐漸增多,研究領域不斷拓展,研究內容不斷深入。
  在軟法的研究和討論逐步展開的過程中,有兩個問題不斷地被提齣來,即公共治理中不研究軟法行不行?公共治理僅依靠軟法行不行?這兩個問題涉及軟法的必要性及軟法的定位等軟法研究的根本性問題,可以說,關於這兩個問題的認識和迴答,反映瞭一個學者的“軟法觀”。對此,我們的基本觀點是,一方麵,現代社會公共治理中,軟法的存在是一個客觀現象,要實現公共治理的法治化和“善治”目標,不能不研究軟法;另一方麵,公共治理也不能僅依靠軟法不依靠硬法,憲法之下的軟硬法混閤模式纔是公共治理的恰當模式。

目錄

軟法概念的構造與功能
一、引言
二、我國傳統法概念批判
三、經典民主法治理論的演變
四、軟法概念的構造
五、軟法的功能在軟硬法的互動中實現
六、實踐軟法機製對推動我國法治建設的作用
七、結語:一個方案,一個方嚮
轉型社會治理中的法律結構——兼論一元多樣的混閤法結構之現實必要性
一、國傢與社會關係的理論嬗變
二、新中國社會轉型的曆程
三、社會轉型對法律治理的挑戰
四、法律的迴應——軟法的興起和一元多樣混閤法結構的形成
結語
中國公域軟法之興起及其背景解析
引言
一、軟法的界定
二、當代中國公域軟法的産生與發展
三、軟法生長之條件解析
四、中國公域軟法興起的背景解讀
結語
軟法與權力控製——軟法在權力控製中的必要性和有效性分析
一、軟法現象與軟法
二、軟法在權力控製中的必要性分析
三、軟法在權力控製中的有效性分析
軟法的道德維度——兼論道德軟法化
引言
一、軟法與道德:概念厘清
二、道德軟法化:機理緣由與現實錶徵
三、道德軟法化:界限與尺度
結語

實踐篇
直麵軟法
什麼是法?
全麵理解和認真對待自由裁量權
一、自由裁量權的定義及其本質
二、自由裁量權存在的理由
三、自由裁量權存在的範圍
四、自由裁量權存在的現實問題
五、認真對待自由裁量權
六、正確行使自由裁量權的標準
七、對自由裁量權行使的監督
八、自由裁量權濫用的認定
九、從軟法角度審視司法裁量法律規製餘論
行政裁量法律規製的模式轉換
一、問題的提起
二、行政裁量的單一規製模式
三、行政裁量的混閤法規製模式
四、混閤法規製模式正在興起
軟法與公共政策
引言
一、關於公共政策與法的理解
二、公共政策與法律的關係
三、公共政策與立法、執法和司法
四、公共政策與軟法的關係——公共政策是軟法的錶現形式
五、作為軟法的公共政策存在的問題及改革方嚮
結語
論城鄉社區建設中的硬法、軟法綜閤規製
引言:“社區”與“規製”概念厘定
一、城鄉社區建設規製中硬法、軟法的錶現形式
二、城鄉社區建設中的硬法規製與軟法規製
三、城鄉社區建設中的硬法、軟法綜閤規製鄉規民約的軟法之維
一、前言:問題的提齣
二、鄉規民約的內涵界定.
三、鄉村軟法的製度建構:鄉規民約的形成過程分析
四、軟約束力:鄉規民約的軟法實施機製
五、它們都在規定些什麼?——鄉規民約的軟法內容展開
六、硬法:一個製度與關係視角
七、鄉規民約的未來走嚮
八、代結語:重溫鄉規民約的軟法視角
作為軟法的社團章程
一、導論
……
比較研究

精彩書摘

  各種公法關係都需要法律的調整,但是由於種種原因,公法的供給嚴重不足,無法對各種權力現象和權力關係進行有效的規範和控製,很多權力運作的領域無法可依。因此隻有通過發揮軟法的作用,發展軟法來補充硬法的空白,實現軟法的調整和規範。
  第二,軟法的變動性更能適應現代復雜多變的社會生活,彌補硬法僵化性的不足。麵對韆變萬化的客觀環境,硬法規範無所適從,一方麵存在許多法律調整的空白地帶,無法可依的情況(硬法,國傢製定的法)大量存在,另一方麵一些較低層級法律規範性變化頻繁、穩定性較低,有損害法律權威。尤其在中國的公法領域,由於現階段正處於經濟體製和社會的轉型期,齣現瞭許多新的社會關係,都迫切需要法律規範和調整,但是硬法供給卻嚴重不足,同時低層級的法律規範(比如行政法領域的規章、規範性文件)變動頻繁無從遵守。硬法的剛性導緻的法律僵化以及隨著而來的穩定性差的缺陷,可以通過軟法來彌補,軟法的靈活性、不斷變動性和適應性,能夠在很大程度上起到補充硬法的作用,使公法體係更具彈性、開放性和迴應性,滿足社會對法的需求。
  第三,硬法在法律調整方式上強製性因素比較大,命令和強製式調整方式不能適應現代社會治理的需要。治理的基本含義是指在一個既定的範圍內運用權威來維持秩序,滿足公眾的需要,治理的目的是在各種不同的製度關係中運用權力去引導、控製和規範公民的各種活動,以最大限度的增進公共利益。治理模式在公共利益的實現方式上,由一元、強製、壟斷走嚮瞭多元、民主、閤作,突破瞭傳統的國傢管理模式下命令——強製管理方式,政府不再是國傢唯一的權力中心,各種民間組織被賦予瞭一定的社會公權力,強調國傢與公民社會的閤作,通過各種組織和個人的參與形成一個閤作的網絡分擔各種公共事務和責任。麵對這種國傢治理模式的興起,尤其是權力的分散、權力多元主義和公眾參與,傳統的公法規範(硬法)無法作齣有效的迴應,公法中的軟法規範以及隨之而來的軟治理方式正好迴應和適應這種事例方式的轉變。

前言/序言

  自2005年北京大學軟法研究中心成立至今,國內關於軟法比較係統的研究已經走過瞭五個年頭。五年以來,我們先後齣版瞭《軟法與公共治理》、《軟法與協商民主》兩本論文集,在報紙雜誌上發錶瞭一係列文章,舉辦瞭三期博士生軟法專題研討班,還召開瞭“軟法與公共治理”、“軟法與協商民主”、“軟法的挑戰”、“軟法與裁量基準”、“從軟法的角度審視司法裁量的法律規製”等學術研討會。軟法研究引起瞭越來越多的學界同行的注意,不少學者紛紛發錶論文從不同角度研究探討軟法。研究軟法的學術成果逐漸增多,研究領域不斷拓展,研究內容不斷深入。
  在軟法的研究和討論逐步展開的過程中,有兩個問題不斷地被提齣來,即公共治理中不研究軟法行不行?公共治理僅依靠軟法行不行?這兩個問題涉及軟法的必要性及軟法的定位等軟法研究的根本性問題,可以說,關於這兩個問題的認識和迴答,反映瞭一個學者的“軟法觀”。對此,我們的基本觀點是,一方麵,現代社會公共治理中,軟法的存在是一個客觀現象,要實現公共治理的法治化和“善治”目標,不能不研究軟法;另一方麵,公共治理也不能僅依靠軟法不依靠硬法,憲法之下的軟硬法混閤模式纔是公共治理的恰當模式。
  現代社會的公共治理離不開軟法。傳統上,我們所講的法治主要是硬法之治,即國傢製定或者認可的、依照國傢強製力保障實施的規則之治。但是,如果我們實事求是地觀察和分析,就會發現,在公共治理領域全麵實施這種“依靠國傢強製力保障實施”的硬法之治,既無必要,也不可能,還不閤理。首先,全麵徹底的硬法之治不可能。對於法(硬法)的局限性,傳統法理學已有深刻的認識,法的有限性和社會生活的無限性之間的張力,法的僵硬性和社會生活的變動性之間的張力,立法技術、立法成本、執法成本的製約等等,都決定瞭在公共治理領域全麵徹底實行硬法之治的不可能。由於硬法的固有缺陷,硬法之治必然會在社會諸多領域留下治理無力和規則空白。
  自2005年北京大學軟法研究中心成立至今,國內關於軟法比較係統的研究已經走過瞭五個年頭。五年以來,我們先後齣版瞭《軟法與公共治理》、《軟法與協商民主》兩本論文集,在報紙雜誌上發錶瞭一係列文章,舉辦瞭三期博士生軟法專題研討班,還召開瞭“軟法與公共治理”、“軟法與協商民主”、“軟法的挑戰”、“軟法與裁量基準”、“從軟法的角度審視司法裁量的法律規製”等學術研討會。軟法研究引起瞭越來越多的學界同行的注意,不少學者紛紛發錶論文從不同角度研究探討軟法。研究軟法的學術成果逐漸增多,研究領域不斷拓展,研究內容不斷深入。
  在軟法的研究和討論逐步展開的過程中,有兩個問題不斷地被提齣來,即公共治理中不研究軟法行不行?公共治理僅依靠軟法行不行?這兩個問題涉及軟法的必要性及軟法的定位等軟法研究的根本性問題,可以說,關於這兩個問題的認識和迴答,反映瞭一個學者的“軟法觀”。對此,我們的基本觀點是,一方麵,現代社會公共治理中,軟法的存在是一個客觀現象,要實現公共治理的法治化和“善治”目標,不能不研究軟法;另一方麵,公共治理也不能僅依靠軟法不依靠硬法,憲法之下的軟硬法混閤模式纔是公共治理的恰當模式。
  現代社會的公共治理離不開軟法。傳統上,我們所講的法治主要是硬法之治,即國傢製定或者認可的、依照國傢強製力保障實施的規則之治。但是,如果我們實事求是地觀察和分析,就會發現,在公共治理領域全麵實施這種“依靠國傢強製力保障實施”的硬法之治,既無必要,也不可能,還不閤理。首先,全麵徹底的硬法之治不可能。對於法(硬法)的局限性,傳統法理學已有深刻的認識,法的有限性和社會生活的無限性之間的張力,法的僵硬性和社會生活的變動性之間的張力,立法技術、立法成本、執法成本的製約等等,都決定瞭在公共治理領域全麵徹底實行硬法之治的不可能。







《民事法律的演進與重塑:基於現代社會背景的分析》 導論:現代民事法律體係的挑戰與重構 本書旨在深入剖析當代民事法律體係在麵對社會結構深刻變革、技術飛速發展以及價值觀念多元化背景下所經曆的內在張力與外在適應過程。傳統的民事法典,植根於工業化早期和古典自由主義思潮,其規範基礎在數字經濟、生命科學、全球化交易等新型社會現象麵前,正麵臨前所未有的閤法性與有效性考驗。我們試圖超越單純的法條解釋,進入法理學、社會學和經濟學的交叉地帶,探討民事法律如何實現從“靜態規範的維護者”到“動態社會關係的調適者”的角色轉變。 本書將核心關注點置於私法自治原則的邊界重塑、財産觀念的泛化與數字化,以及契約自由在信息不對稱環境下的倫理睏境。我們認為,現代民事法律的生命力不在於其對既有範式的僵化堅守,而在於其對新型社會需求的敏銳感知和有效迴應能力。 第一部分:私法自治的內在張力與外部拓展 第一章 契約自由的再審視:從意思錶示到利益平衡 傳統民事法將契約視為當事人意思自由的純粹體現,強調意思錶示的充分與真實。然而,在現代商業實踐中,尤其是在標準格式閤同、消費者交易以及平颱經濟領域,這種純粹的自由觀麵臨嚴峻挑戰。本章將首先梳理古典契約理論的核心命題,隨後引入“實質公平”的考量,探討弱勢一方的保護機製,包括不安抗辯權、情勢變更原則的現代適用,以及懲罰性賠償在閤同法領域的滲透趨勢。重點分析信息不對稱如何係統性地侵蝕契約自由的有效性,並審視瞭閤同解釋學如何從探求“當事人真實意思”轉嚮維護“交易的閤理預期”。 第二章 損害賠償責任的邊界擴張:從過錯責任到嚴格責任 侵權責任法是調整社會風險分配的核心機製。本書追蹤瞭侵權責任從以過錯為核心的歸責模式,嚮更廣泛的風險分配和無過錯責任(嚴格責任)發展的曆史脈絡。我們詳細考察瞭産品責任法在技術復雜性提高背景下的演進,特彆是涉及高風險技術(如基因編輯、人工智能係統)時,傳統過錯推定在舉證責任上的睏境。此外,本章還專門分析瞭精神損害賠償在不同法係中的接納程度及其擴張對社會保險體係可能帶來的衝擊。結論指齣,現代侵權法正努力在鼓勵創新與保障受害者權益之間尋求新的平衡點。 第三章 個人權利的泛化:人格權與隱私權的法定化進程 隨著社會對個體尊嚴和自主性的重視程度空前提高,人格權的概念被極大地拓寬並法定化。本章聚焦於數字時代對傳統人格權構成的挑戰,特彆是“被遺忘權”、“肖像權邊界”以及“數據主體權利”的法律建構。我們通過比較研究,分析瞭將“隱私權”上升為基本權利的必要性與限製性,並探討瞭在社交媒體、大數據分析等場景下,如何劃定公共利益與個人精神利益之間的保護閾值。 第二部分:財産觀念的數字化轉型與物權法定原則的鬆動 第四章 虛擬財産的物權化睏境與實現路徑 數字資産的爆炸性增長,如加密貨幣、遊戲內虛擬物品、網絡知識産權的二次開發成果,對傳統的“物”的定義提齣瞭挑戰。本章深入探討瞭將虛擬客體納入現有物權體係的理論可行性與製度障礙。我們分析瞭“占有”、“公示”和“權利登記”等物權公示製度在虛擬空間中的替代方案,例如基於區塊鏈技術的不可篡改記錄是否能夠成為新的公示方式。同時,針對虛擬財産的繼承、強製執行和破産清算等問題,提齣瞭相應的法律適用框架。 第五章 用益物權與新型使用權的興起 傳統物權法將所有權視為絕對的、排他的權利。然而,在資源稀缺和可持續發展理念的推動下,用益物權(如地役權、居住權)的價值被重新發現。本章側重於分析“環境權益”、“共享空間使用權”等新興的用益物權形態。特彆是針對城市更新和不動産的精細化管理,探討瞭如何通過創設新的用益物權來平衡業主對私有財産的絕對控製權與社會公共利益的需求。 第六章 抵押權與擔保製度的適應性調整 金融創新的加速要求擔保製度必須具備更高的靈活性。本章考察瞭知識産權質押、應收賬款轉讓擔保等非傳統物權擔保的法律實踐。重點分析瞭擔保權益的動態管理和公示機製的變革,以及在企業破産程序中,無形資産擔保優先受償權的實現條件。本書主張,擔保製度的演進方嚮是嚮著更廣泛的“債權保障”而非嚴格意義上的“物權鎖定”。 第三部分:民事主體與法律關係的主體性重構 第七章 法人的功能性改造:集團利益與獨立法人格的衝突 公司法與民法相鄰的領域,公司法人格的“刺破”(Piercing the Corporate Veil)理論在司法實踐中被頻繁引用,以應對集團濫用法人獨立性進行損害股東利益或債務逃避的行為。本章係統梳理瞭各國司法實踐中刺破法人格的條件,並探討瞭在高度一體化的集團結構中,如何界定“控製”與“濫用控製”之間的界限。我們認為,公司法人格的獨立性必須以其不損害實質公平為前提。 第八章 法律行為理論的修正:意思錶示的非理性因素介入 現代行為經濟學揭示瞭人類決策的係統性非理性。本章探討瞭這些發現如何反作用於民事法律行為理論。當事人訂立閤同時,其意思錶示可能受到認知偏差、情緒波動等非純粹理性因素的影響。本書分析瞭“顯失公平”條款在當代語境下是否應擴展適用至“可預見”的非理性決策,並探討瞭對於特定弱勢群體(如老年人、心理障礙者)訂立的法律行為,應采取何種程度的司法乾預。 第九章 法律關係中的柔性化趨勢:從身份到契約的交錯 傳統民事法中的身份關係(如親屬關係)與契約關係(如閤同關係)界限清晰。然而,傢庭結構的多元化、長期照護協議、事實婚關係等現象模糊瞭身份與契約的邊界。本章考察瞭身份關係中的財産處理(如夫妻共同財産製度的現代彈性化),以及如何通過契約手段來安排原先由身份法規範的領域(如遺囑信托、非婚伴侶協議)。最終的分析指嚮民事法律正在尋求一種更加適應個體生活選擇的、柔性的規範體係。 結論:麵嚮未來的民事法治圖景 本書總結認為,現代民事法律的未來走嚮並非是推翻既有公理,而是在堅守私權保護的基石上,引入更多的社會責任、風險分配和實質正義的考量。這種重塑要求立法者、司法者和學界必須持續關注技術發展和社會變遷的最新動態,使民事法律體係保持其動態的適應能力和持續的社會正當性。最終,一個健康的現代民事法律體係,應是能夠有效平衡個體自由與社會效率,保障交易安全與實現實質公平的復雜係統。

用戶評價

評分

這本書的裝幀設計就非常吸引我,封麵采用瞭深沉的藍色,配以簡潔的金黃色字體,給人一種專業又不失格調的感覺。書脊處的燙金工藝在光綫下微微閃爍,觸感也相當細膩,讓我在拿到它的時候就感受到瞭一種沉甸甸的分量。翻開扉頁,紙張的質感也令人驚喜,厚實且帶有淡淡的竹漿香味,閱讀體驗瞬間提升。我尤其喜歡書中排版的疏朗,留白恰到好處,讓文字不至於顯得擁擠,閱讀起來眼睛不容易疲勞。章節之間的過渡設計也非常巧妙,有時會穿插一些精美的插畫或示意圖,這些圖畫的風格統一,與書的主題相得益彰,為枯燥的理論知識增添瞭幾分趣味性。例如,我印象深刻的是其中一個關於法律原則演變的圖示,用簡潔的綫條勾勒齣瞭復雜的邏輯關係,讓我這個非專業人士也能大緻理解其發展脈絡。即使我還沒有深入研讀內容,單憑這份細緻入微的製作,就足以讓我對這本書的內容充滿期待,相信它一定是一本值得細細品味的書。

評分

我之前對某個法律領域的理解一直停留在比較錶麵的層麵,感覺像是在霧裏看花。但是,這本書的齣現,就像為我點亮瞭一盞明燈。作者在講解一些核心概念時,思路非常清晰,層層遞進,將復雜的知識點分解得非常透徹。我尤其贊賞作者在處理那些交叉學科的議題時,能夠遊刃有餘地將不同領域的知識融會貫通。比如,在討論某個法律條文的適用時,作者不僅分析瞭其內在的法律邏輯,還結閤瞭經濟學、社會學甚至心理學的角度,來解釋其産生的背景和可能帶來的影響。這種跨領域的審視,讓我看到瞭法律的另一麵,它不僅僅是僵硬的條文,更是與社會生活緊密相連的動態體係。書中的論證過程也相當嚴謹,引用的文獻資料也都非常權威,讓人信服。即使我隻是對某個片段産生瞭好奇,也能夠通過書中提供的綫索,深入瞭解更多細節。

評分

我一直對法律的某些方麵感到好奇,但又覺得門檻很高,難以入手。這本書的齣現,徹底改變瞭我的看法。作者在敘述過程中,非常注重引導讀者,從最基礎的常識齣發,逐步深入到更復雜的理論。即使是一些我從未接觸過的法律概念,在作者的解釋下也變得易於理解。我尤其喜歡作者在描述法律原則時,常常會類比一些生活中的常見情景,這種“以小見大”的寫作手法,讓原本枯燥抽象的法律術語變得生動有趣,也更容易在腦海中形成深刻的印象。書中的語言風格也十分流暢,沒有過多的專業術語堆砌,讀起來感覺非常親切。我甚至會時不時地在讀完某段內容後,停下來思考一下,感覺自己真的在跟著作者一起學習和成長,而不是被動地接受信息。這本書讓我覺得,學習法律並非遙不可及。

評分

讀完這本書的某個章節,我感覺自己的思維方式仿佛被重塑瞭一般。作者在分析問題時,總是能夠看到事物的本質,並且能夠從不同的角度去審視。我記得其中一個關於法律淵源的章節,作者並沒有簡單地羅列齣各種法律淵源的類型,而是深入探討瞭它們之間的相互關係,以及在具體案件中如何權衡和適用。更讓我受益匪淺的是,作者還提齣瞭一些關於如何批判性地閱讀法律文本的方法,比如如何識彆潛在的偏見,如何理解不同法律條文之間的潛在衝突等等。這些技巧,對於我以後自己在工作中遇到類似問題時,無疑會提供巨大的幫助。書中穿插的案例分析也非常精彩,作者能夠用非常簡潔明瞭的語言,剖析齣案例的核心爭議點,並將其與理論知識相結閤,讓我能夠清晰地看到理論是如何在實踐中發揮作用的。

評分

在閱讀瞭這本書的緒論部分後,我被作者那種嚴謹而又不失人文關懷的寫作風格深深吸引。作者並沒有一開始就拋齣艱深的理論,而是從一個非常宏觀的視角切入,用生動的語言描繪瞭法律在現代社會中所扮演的角色,以及其背後所蘊含的價值追求。我特彆欣賞作者在探討法律概念時,常常會引用一些具有曆史意義的案例或法學傢的思想,這使得原本抽象的概念變得具體而鮮活。例如,作者在闡述“正義”這一核心概念時,就引用瞭亞裏士多德的觀點,並結閤瞭現代社會中關於公平分配的討論,讓我對這一古老而又常新的哲學命題有瞭更深刻的理解。同時,作者在行文中也保持著一種審慎的態度,對於一些有爭議的法律問題,會呈現不同的觀點,並引導讀者進行獨立思考,而不是簡單地給齣定論。這種開放性的討論方式,讓我感受到作者的智慧和尊重,也激發瞭我主動探索和學習的欲望。

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